APOSTILA: DIREITO DAS SUCESSÕES DE FAMÍLIA

·         Quais são as menções constitucionais ao Direito das Sucessões?

·         Qual é o conceito de sucessão em sentido amplo? E em sentido estrito?

·         Quais são os dois fundamentos ideológicos da sucessão?

1. DIREITO DAS SUCESSÕES.

O direito das sucessões quase tudo se concentra no Código Civil.

Sucessão é tratada no livro V da parte especial do Código Civil. Na CF há duas menções ao direito das sucessões (artigo 5º, XXX da CF – é garantido o direito de herança). Artigo 5º, XXXI (à sucessão de bens estrangeiro situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou filhos brasileiros, salvo quando a lei estrangeira (pessoal do de cujus) for mais benéfica.

Conceito de Sucessão: sucessão pode ser conceituada em dois sentidos:

Sentido amplo ou sucessão lato sensu – é a substituição de um sujeito por outro numa relação ou situação jurídica.

Sentido estrito ou sucessão strictu sensu – é a transferência do patrimônio em razão da morte do seu titular.

Justificativa ou Fundamento: a Constituição garante o direito à herança (artigo 5º, XXX da CF). Mas quais os fundamentos ideológicos?

A uma porque no nosso ordenamento (artigo 170, II CF – propriedade privada) protege a propriedade privada. Num sistema que se estimula o acúmulo de riqueza em nome dos particulares não seria razoável que com a morte os bens passassem a ser estatizados. Deve-se, então, garantir que a propriedade continue privada mesmo após a morte daquele que era titular.

A duas busca se proteger a família do de cujus. A sucessão hereditária também é instrumento para a proteção da família. Busca-se diminuir as consequências da morte, ao menos pelo ponto de vista econômico. (artigo 226 – família é base e merece proteção especial do Estado).

·         Quais são as três espécies de sucessão quanto à causa da vocação hereditária?

·         O que é sucessão testamentária ou voluntária causa mortis? Qual é a limitação à liberdade de testar da sucessão testamentária ou voluntária causa mortis?

·         O que é sucessão legítima? Por que se diz que a sucessão legítima ou legal se verifica em caráter supletivo? O que é sucessão legítima anômala ou irregular? Dê dois exemplos.

·         O que é sucessão pactícia/contratual/voluntária inter vivos? O que é o contrato corvina? Existe exceção?

·         Quais são as duas espécies de sucessão quanto à determinação dos bens ou seus efeitos? O que é a sucessão a título universal? Qual modalidade sucessória quanto à causa da vocação hereditária autorizam essa sucessão? Qual é o objeto desta sucessão? O que é sucessão a título singular? Qual é a modalidade de sucessão quanto à causa da vocação hereditária que autoriza essa sucessão? Qual é o objeto da herança?

Espécies de sucessão:

a-) quanto à causa da vocação hereditária: por que foi vocacionado a receber?

i-) Sucessão Testamentária ou Voluntária causa mortis: foi chamado à sucessão pelo próprio morto. Aquela que é regida por ato de disposição de última vontade do autor da herança (de cujus).

Liberdade de Testar e proteção aos herdeiros necessários (limites às disposições testamentárias – proteção à legítima)

ii-) Sucessão Legítima ou Legal: foi chamado à sucessão pela lei. É aquela que é regida pela lei em caráter supletivo à vontade do autor da herança quando tiver morrido sem testamento (ab intestatu) ou quando o testamento for parcial ou testamento inválido ou ineficaz.

A sucessão legítima é estabelecida pelo legislador através daquilo que ficou conhecido como ordem de vocação hereditária. É regida pela ordem de vocação hereditária (artigos 1829 e 1790 do CC).

Quando há mudança pela própria lei na ordem de vocação hereditária tem-se o fenômeno de sucessão anômala ou sucessão irregular. É chamada de sucessão legítima anômala ou irregular aquela em que o legislador altera em relação a todo patrimônio ou parte dele a ordem de vocação hereditária.

Exemplos de sucessão legítima anômala: se a lei estrangeira for mais benéfica para cônjuge e filho aplica a lei estrangeira (artigo 5º, XXXI da CF). O dependente previdenciário em algumas verbas como saldo de salário a receber, saldo de FGTS, restituição de imposto de renda (6858/80  e artigo 20 8036/90). Parágrafo único do artigo 551 parágrafo único do Código Civil – os casados são donatários de um imóvel grande. Morre o marido. A parte dele da doação vai para a esposa e não na ordem de vocação hereditária.

iii-) sucessão pactícia ou sucessão contratual ou voluntária inter vivos: foi chamado à herança porque comprou parte da herança. É aquela que é regida por negócio jurídico celebrado entre o autor da herança e o sucessor. Ver artigo 426 do CC que é proibido contrato sobre herança de pessoa viva. Esse tipo de contrato é considerado nulo e é chamado de contrato corvina (corvos), de abutres.

Exceção: há quem sustente que não há exceção. Há quem sustente o artigo 2018 do CC que autorize que o ascendente faz a partilha em vida para os descendentes. O que se proíbe é um contrato que gere efeitos após a morte. E o artigo 2018 é contrato que gera efeito em vida.

b-) quanto à determinação dos bens ou quanto aos efeitos:

i-) a título universal: quando o sucessor for contemplado com a totalidade do patrimônio (engloba ativo e passivo) ou com uma fração dele. O seu objeto é a herança.

Essa sucessão pode decorrer da lei ou da vontade do autor da herança (testamento).

ii-) a título singular: o sucessor é contemplado com uma ou várias coisas definidas, determinadas. O seu objeto é o legado. Quando o sucessor é contemplado com coisa certa e determinada (legado); não inclui as dívidas.

Esta só existe em testamento. Nunca em decorrência da lei.

Orlando Gomes: o morto fez um testamento e deixou usufruto de tudo para determinada pessoa. Isso é herança ou legado. Afirma que é legado. A disposição testamentária de usufruto de todo o patrimônio do testador constitui legado e não herança.

·         Quais são as duas espécies de sucessores? O que é legatário? O que é herdeiro? Quais são as espécies de herdeiro? O que são herdeiros instituídos ou testamentários? O que é herdeiro legítimo? Quais são as espécies de herdeiros legítimos?

·         O que são os herdeiros reservavários/necessários/obrigatório/legitimário? A sua proteção é absoluta? Quem são?

·         O que são os herdeiros facultativos ou não necessários?  Quem são?

Espécie de sucessores.

1-) o legatário: o sujeito que recebe coisa a titulo do singular (o carro tal, a casa tal, a quantia x). Somente por meio de testamento.

2-) o herdeiro: o sujeito que recebe a título universal (toda a herança, 50% indistintamente).

a-) herdeiro instituídos ou testamentários: foram instituídos por testamentos.

b-) herdeiro legítimo: aquele chamado à sucessão pela lei. O legislador trata os herdeiros de forma distinta na ordem de vocação hereditária.

b.1-) herdeiros legítimos necessários/obrigatório/legitimários/reservavários: são aqueles que contém um privilégio. Tem direito a uma participação mínima na herança, impondo uma restrição à liberdade de testar. Reservada 50% do acervo hereditário (a legítima).

Essa proteção não é absoluta, podem ser excluídos por dois fenômenos: indignidade (causas previstas na lei) ou deserdação (por testamento).

São os descendentes, ascendentes e cônjuge supérstite.

b.2-) herdeiros legítimos não necessários/facultativos: são aqueles que ficam excluídos pela simples disposição testamentária de todos os bens que não os contemple.

Esses são os colaterais e companheiro sobrevivente.

·         Qual é o objeto da sucessão? O que este patrimônio contém?

·         Existem bens ou direitos ou obrigações do autor da herança que desta são excluídos? O que são as relações ou situações jurídicas não patrimoniais? Qual é a polêmica acerca dos direitos da personalidade? Os sucessores podem propor ação de reparação por danos morais em razão de violação de direitos da personalidade? Relações ou situações jurídicas de caráter personalíssimo? E se recebeu antes da morte? Qual é a peculiaridade entre o crédito de alimentos e o direito de alimentos?

OBJETO DA SUCESSÃO.

O que é? Herança, ou seja, o patrimônio deixado pelo morto.

O que o patrimônio contém? Os bens (acervo hereditário), direitos e obrigações dos quais era titular o falecido.

Há alguns bens ou direitos dos quais era titular que são excluídos. O que se exclui?

a-) as relações ou situações jurídicas não patrimoniais. Exemplo: direitos de família – o morto era marido e na qualidade de cônjuge tinha direitos e deveres decorrentes da situação jurídica isso não se transfere. Assim também na qualidade de pai o exercício do poder familiar.

Outro exemplo: o morto tinha direito à vida, imagem, intimidade, memória, identificação – os direitos da personalidade.

Observação: direitos da personalidade não se transmitem (artigo 11, CC), mas há situações curiosas:

Exemplo: Um caso no RJ em que se verificou que Tom Jobim faleceu e os vereadores resolveram fazer uma homenagem. Existe a rua Vinicius de Moraes (bar garota de Ipanema) e colocaram um cruzamento Tom Jobim com a Vinicius de Morais. Uma semana após o sobrinho neto do Vieira Souto (nome anterior da rua) é que o tio avô também mereceu a homenagem significando uma agressão (imagem, honra e memória) maior do que a homenagem. A avenida Viera Souto voltou a ser seu nome.

O legislador percebe que certos direitos da personalidade tem efeitos pós mortem e esses direitos não tenham titulares determinados (não tem sujeito atual titular) esses direitos podem ser defendidos pelos titulares do morto.

Alguns direitos da personalidade têm projeção post mortem e por isso podem ser protegidos pelos familiares do morto, embora não tenham sido a eles transmitidos (parágrafo único do artigo 12 e parágrafo único do artigo 20).

Observação: com a agressão ou violação ao direito da personalidade surge o direito a exigir uma reparação consubstanciada em dano moral. O pai antes de morrer teve noticia mentirosa vinculada, protesto indevido de título, o filho pode propor as ações. Os herdeiros têm legitimidade para propor uma ação de cobrança de dano moral. O direito à reparação por dano moral decorrente de lesão a direitos da personalidade é transmissível. Tanto o é que a responsabilização por ato ilícito tem os juros de mora retroativos à data do fato (dever moral de reparar o dano independentemente de ação judicial).

O direito à compensação por danos morais dos quais foi vítima o morto tem caráter patrimonial e, por isso, integra a herança por ele deixada mesmo que a ação não tenha sido iniciada em vida, desde que não transcorrido o prazo prescricional (três anos para reparação civil).

b-) relações ou situações jurídicas patrimoniais de caráter personalíssimo:

Existem algumas dívidas (obrigações fazer personalíssimas ou infungíveis) que não se transmite. Se recebeu adiantado deve-se devolver (resolve-se a obrigação intuito personae).

O morto na qualidade de filho podia exigir uma prestação de alimentos dos pais. O crédito de alimentos pode se transmitir, já o direito de alimentos não.

O proprietário pode usar, fruir, dispor e reaver. Pode transmitir usar e fruir para o usufrutuário (direito real de usufruto, uso e habitação) (tem caráter econômico – pode alugar o direito de usufruto) ou usufruto vitalício, mas não pode transmitir o dispor nem o reaver por ser personalíssimo, a despeito de ter conteúdo patrimonial.

·         Quais são as duas características da herança?

·         Quais são as duas consequência de o direito a sucessão aberta ser considerado bem imóvel por determinação legal?

·         Quais são as duas consequências de os bens serem considerados indivisíveis antes da partilha?

CARACTERÍSTICAS DA HERANÇA.

1-) o direito à sucessão aberta é bem imóvel por determinação legal, logo(artigo 80, inciso II do Código Civil)

a-) aberta a sucessão se transmite de forma precária a posse e propriedade. O herdeiro pode transferir o seu quinhão (cessão de direitos hereditários), mas a transferência é sobre bem imóvel, portanto pressupõe escritura pública. A cessão de direitos hereditários depende sempre de escritura pública.

b-) o cedente, se for casado, deve obter a outorga uxório. Se o cedente for casado será exigida autorização de seu cônjuge, salvo se o regime de bens for a separação total/absoluta/convencional de bens.

Inclusive na separação obrigatória/legal/necessária (setenta anos) de bens há necessidade da outorga uxória.

2-) antes da partilha a herança é considerada bem indivisível, e entre os coerdeiros aplicam-se as regras do condômino, logo:

a-) uma das vantagens do condomínio é que por menor que seja a participação de cada um, se a herança for agredida pode defender em juízo a herança inteira. Qualquer herdeiro tem legitimidade para defender em juízo a integralidade da herança (dupla figura legitimação ordinária e extraordinária – dupla natureza da sua posição  no processo).

b-) o condômino pode alienar sua parte, mas se for por título oneroso, há se de observar o direito de preferência. Deverá ser respeitado o direito de preferência/prelação/preempção dos demais, caso um deles queira ceder a sua quota à título oneroso. Se for a título gratuito não há preferência.

·         Em que momento se dá a abertura da sucessão? Existe exceção?

·         Qual é o lugar da abertura da sucessão?

·         Qual é a lei aplicável à sucessão aberta? No tocante a sucessão testamentária existem duas leis aplicáveis em dois momentos quais são?

·         Qual é a consequência à abertura da sucessão? Quais são as três exceções à essa consequência?

·         O direito de saisine se aplica tanto aos legatários quanto aos herdeiros?

·         Quais são as duas vantagens de os herdeiros se tornarem proprietários e possuidores com a abertura da sucessão?

·         Quais são as três características da posse adquirida com a abertura da sucessão?

ABERTURA DA SUCESSÃO.

Quando acontece a abertura da sucessão?

A sucessão se abre com a morte, por isso é importante saber qual é o momento em que a sucessão é considerada aberta.

Morte presumida – justificação judicial de morte para se determinar a data provável da morte.

Exceção: a sucessão provisória do ausente é aberta antes de se cogitar de sua morte.

Qual é o lugar da abertura da sucessão?

Artigo 96 do CPC – no foro do último domicílio do falecido ainda que a morte tenha ocorrido no exterior.

Qual é a lei aplicável à sucessão aberta?

Muito importante para definir a ordem de vocação hereditária.

Para sucessão aberta é aplicável a lei em vigor no momento da morte. Portanto, deve-se verificar aqueles em que as mortes se deram antes de 11 de janeiro de 2003 e depois.

Isso é tranqüilo para sucessão legítima. Há problema no que tange a sucessão testamentária.

Na sucessão testamentária aplicam-se as regras em vigor no momento:

a-) da elaboração do testamento, quanto à capacidade para testar e os requisitos extrínsecos dele (requisitos de forma - exemplo número de testemunhas).

b-) da abertura da sucessão, quanto a capacidade para receber o testamento e conteúdo das disposições testamentárias. Exemplo: legítima ou quota legitimaria).

Quais são as consequências da abertura da sucessão?

No momento da abertura da sucessão a posse e propriedade se transmitem em favor dos herdeiros (direito saisine). A abertura da sucessão acarreta, em regra, a imediata aquisição pelos herdeiros da posse e propriedade dos bens da herança.

Em regra se transmite para não deixar bens sem titulares. É inadmissível direito subjetivo sem titular.

Hipóteses em que a morte não acarreta a imediata aquisição pelos herdeiros (exceção):

a-) quando o herdeiro não deixou testamento nem herdeiros conhecidos: há uma massa de bens que por enquanto não tem dono. Tanto que após certas providencias e prazo a herança considera-se vacante e ingressa o Município como seu titular (Herança Vacante).

b-) quando o herdeiro único for nascituro ou prole eventual: existe divergência quanto ao momento de início da personalidade. A exceção se dá no caso da adoção da teoria natalista da aquisição da personalidade – pela qual só adquire personalidade quando  nasce com vida, antes disso o nascituro goza de mera expectativa de direito.

Enquanto os filhos não nascem, na prole eventual, não há transmissão. Prole eventual – filhos que advierem de certa pessoa.

c-) quando o herdeiro for instituído sob condição suspensiva: da morte até o implemento ou total frustração da condição não há transferência de bens.

A regra estabelece que posse e propriedade são transferidas em favor dos herdeiros. O legislador exclui o direito de saisine dos legatários.

O direito de saisine não se aplica aos legatários. Se o legado for de bem infungíveis adquire a propriedade com a morte, mas deve pedir aos herdeiros; se for coisa fungível posse e propriedade só serão adquiridas com a partilha.

Qual é a vantagem prática de os herdeiros se tornarem proprietários com a morte?

Se os herdeiros, mesmo antes partilha, são donos já podem ceder seus direitos hereditários. Se o herdeiro é proprietário desde logo pode ceder o seu quinhão gratuita ou onerosamente.

É ineficaz a cessão de bem determinado. Não se admite que antes da partilha o herdeiro ceda a terceiros bens individualizados. Enquanto a partilha não foi feita não se sabe o que vai fazer com aquele bem.

Se o herdeiro é possuidor, desde logo, fica legitimado a fazer uso das ações possessórias.

Quais as características da posse adquirida com a abertura da sucessão?

Trata-se da posse obtida por constituto possessório aquela adquirida por contrato ou disposição legal. É a chamada de posse civil

Exemplo: compra o imóvel para alugar – compra e venda e no mesmo ato o vendedor torna-se locatário.

Em geral a posse do herdeiro é civil e não natural, ou seja, é aquela que decorre de outro fato que não a apreensão direta do objeto.

A posse do herdeiro também é, em geral, indireta, como no caso do locador. É aquela que decorre de um desdobramento da posse em que exercida de modo simultâneo com a do possuidor direto.

·         O que é vocação hereditária/capacidade/legitimação sucessória?

·         Quem pode receber, em regra, herança?

·         A questão do nascituro? Embrião? E concebido post mortem? Como reclamam sua herança? Em que prazo?

·         A questão da prole eventual? Qual é o prazo que se pode esperar? Qual é a consequência da não concepção neste prazo?

·         A questão da fundação constituenda? E se deixou algo para uma sociedade irregular, é válida a disposição testamentária? Correntes?

VOCAÇÃO HEREDITÁRIA ou capacidade ou legitimação sucessória

É a aptidão genérica para adquirir direitos por herança.

Regra geral – para que possa ser sujeitos de direito é necessário que tenha personalidade. Equivale a idéia de personalidade jurídica, só pode receber herança quem tem personalidade jurídica.

Tem personalidade jurídica as pessoas naturais viva no momento da abertura da sucessão. (daí a utilidade do instituto comoriência do artigo 8º do CC).

Além de pessoas naturais também podem ser vocacionadas pessoas jurídicas constituídas no momento da abertura da sucessão. Em geral por força de testamento.

Em geral porque se o morto não deixou testamento nem ninguém vai para o município que é uma pessoa jurídica.

Regras especiais: entes despersonalizados que podem receber por herança.

São três: duas situações que envolve pessoas naturais e uma que envolve pessoa jurídica.

a-) nascituro ou conceptus: pela teoria natalista só adquire personalidade com o nascimento. Aquele que já havia sido concebido, mas não havia nascido no momento da morte.

Embrião congelado é nascituro, há projeto de lei neste sentido.

E se deixou esperma congelado com autorização que mesmo após a morte a viúva poderia engravidar?

O filho tem direito à herança? tem prevalecido entendimento lastreado no princípio da igualdade, de sorte que o filho tem direito à herança. O mesmo raciocínio vale para o embrião.

É equiparado ao nascituro o embrião ou o filho concebido post mortem, cabendo a eles exigir a sua participação através da ação de petição de herança (não há prazo específico para a petição de herança, de sorte que o prazo máximo é de 10 anos – observar que do nascimento até os 16 anos não corre prescrição, de sorte que o prazo vai até os 26 anos).

b-) prole eventual ou concepturus: artigo 1799 – o sujeito faz o testamento para os eventuais filhos de determinada pessoa. Herdeiros esperados filhos de pessoa indicada pelo testador.

O prazo máximo de espera para a “concepção” é de dois anos a contar da morte, sob pena de ineficácia da disposição.

E filho adotivo? Equivale a prole eventual?

Não em razão de que a prole eventual tem que ser concebida de acordo com a lei. Outra corrente diz que pode pela igualdade pelos filhos.

Corrente intermediária: depende do que houver na disposição testamentária. A adoção pode equivaler a prole eventual salvo exclusão expressa no testamento.

c-) fundações constituendas: fundação a ser organizada em razão da vontade do testador.

O testador deixou uma herança para uma sociedade, e não sabia que era uma sociedade irregular (de sorte que não tinha personalidade jurídica). Disposição em favor de sociedade irregular ou despersonificada:

Primeira corrente: não se admite sendo a deixa entendida como em favor dos sócios.

Segunda corrente: admite-se por comparação ao nascituro e por isso o registro posterior convalida a disposição.

·         Quais são     os quatro impedimentos específicos à sucessão testamentária?

·         O que versa a regra do artigo 1802 do CC?

Artigo 1801 do CC: impedimentos específicos – falta de legitimação para sucessão testamentária.

I- aquele que a rogo escreveu o testamento, seu ascendente, cônjuge, companheiro ou irmão.

II- as testemunhas do testamento.

III- o tabelião que lavro o testamento.

IV- concubino, salvo se separado de fato por pelo menos 5 anos. (se houver união estável a companheira pode ser nomeada independentemente do prazo de separação de fato).

Quando que não pode deixar por testamento para concubina quando for de fato a amante. É casado e não está separado de fato hipótese de falta de legitimação.

Artigo 1802, parágrafo único – presume-se a simulação por interposição de pessoa quando o beneficiário for cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão das pessoas não legitimadas.

Ninguém pode ser herdeiro contra a sua vontade. Exemplo: motivos morais, afetivos, psicológicos para não receber. Através da renúncia.

·         O que é aceitação ou adição?

·         Quais são as cinco características da aceitação?

·         Quais são as três espécies de aceitação quanto ao modo de manifestação?

·         Quais são as espécies de aceitação quanto ao titular da manifestação?

·         Quais são as três hipóteses de aceitação indireta?

Aceitação ou adição.

É o ato pelo qual o herdeiro confirma a transmissão verificada no momento da morte. A aceitação é simplesmente ato confirmatório.

Características da aceitação:

a-) ato unilateral:

b-) atos unilaterais não receptício (independe do conhecimento de quem quer que seja para que gere efeitos).

c-) ato puro e simples: não se admite termo ou condição.

d-) é ato indivisível: não pode aceitar numa parte e renunciar na outra.

observação: o herdeiro com dupla qualidade pode aceitar em uma delas e renunciar na outra (herdeiro e legatário). Não é exceção, posto que a renuncia recai sobre a totalidade de uma das condições em que é chamado à sucessão.

e-)  irrevogável ou irretratável: isto para se evitar a dupla tributação. Aceita e incide ITCMD e após revoga incidiria ITBI

Espécies:

1-) quanto ao modo de manifestação:

a-) expressa:

b-) tácita: decorre da prática de atos próprios de quem aceitou. Exemplo: contratou advogado para inventário, se habilitou no inventário.

c-) presumida ou provocada: basta que qualquer coherdeiro peça para indicar o outro. Se nada disser após a intimação presume-se a aceitação. Aquela que decorre do silencia do herdeiro intimado para dizer se aceita ou não.

A renúncia, em regra, é expressa.

b-) quanto à titularidade do direito de manifestação:

a-) direta: quando o próprio herdeiro é que se manifesta (regra).

b-) indireta: em casos excepcionais terceiras pessoas podem se manifestar pelo herdeiro. Quando o direito de manifestação pertence a um terceiro. Ocorre em três hipóteses;

i-) quando o herdeiro morre antes de aceitar o direito integra a herança por ele deixada e pode ser exercido por seus sucessores caso a aceitem.

ii-) o herdeiro sob tutela ou curatela só pode aceitar mediante autorização do juiz.

iii-) quando o herdeiro insolvente renunciar em prejuízo de seus credores estes poderão aceitar em seu nome mediante autorização do juiz (os credores aceitam no limite do crédito e a renúncia persiste sobre eventual saldo). Eventual saldo do quinhão do herdeiro será considerado como objeto da renúncia.

·         O que a renúncia? Qual é o seu efeito?

·         Quais são as seis características da renúncia?

·         A renúncia é, em regra, expressa: qual é a exceção?

·         Quais são os efeitos da renúncia na sucessão testamentária? Se houver substituto? Se não houver substituto?

·         Quais são os efeitos da renúncia na sucessão legítima? Existirá direito de representação? Porque?

·         Quais são as três limitações ao poder de renunciar? Onde reside a polêmica na renúncia de pessoa casada? Correntes?

·         Quais são as duas espécies de renúncia?

Renúncia à herança.

É o ato pelo qual o herdeiro abdica de modo retroativo ao direito hereditário. A renúncia tem efeito retroativo a data da abertura da sucessão.

Características da renúncia: são idênticas para a aceitação.

 No mais para renunciar só pode utilizar uma das formas previstas em lei, de sorte que é ato solene ou formal. A renúncia deve ser manifestada por dois únicos meios: por escritura pública ou termo judicial.

Em regra a renúncia é expressa (escritura pública ou termo judicial), a exceção é a regra do artigo 1913 – o não cumprimento do encargo significa que o herdeiro renunciou. Presume-se a renúncia do sucessor instituído com encargo se ele se recusa a cumpri-lo.

Efeitos da renúncia:

O renunciante não recebe e sua quota vai para onde?

1. Sucessão Testamentária:

a-) se no testamento houver indicação de substituto a quota do renunciante será entregue a ele (é a chamada substituição vulgar ou comum).

b-) na falta de substituto:

b.1-) se as quotas forem indeterminadas (deixa tudo para A, B e C.) A parte do renunciante acresce aos demais indistintamente.

b.2-) se as quotas forem definidas a parte do renunciante é entregue aos herdeiros legítimos do testador.

2. Sucessão Legítima.

Exemplo: o morto deixou três filhos. Um deles renuncia. O renunciante é tratado como se nunca tivesse existido e a sua quota será acrescida aos demais da mesma classe. Se não houver mesma classe, destina-se a classe seguinte.

 Se o herdeiro nunca existiu é como seus herdeiros nunca tivessem existido. Não existe direito de representação em favor dos descendentes do renunciante, portanto, mesmo que tenha filhos sua quota acresce aos demais da mesma classe.

Pode acontecer de todos os filhos renunciarem, de sorte que a herança desce para a classe seguinte, mas não o faz por representação, mas em direito próprio. A única hipótese de receberem é a de inexistência de outros parentes na classe do renunciante; nesse caso os seus descendentes receberão por direito próprio ou por cabeça.

Limitações ao direito de renunciar:

Duas são reconhecidamente pacíficas e outra é polêmica.

a-) o representante do herdeiro incapaz só pode renunciar mediante autorização judicial;

b-) é ineficaz a renúncia para prejudicar os credores do renunciante.

c-) se o herdeiro for casado exige-se outorga uxória, já que a herança é bem imóvel (polêmica), salvo se o regime for da separação absoluta convencional de bens.

Para alguns não se exige a outorga uxória porque “renunciar” não se confunde com “alienar” – vide artigo 164, I do CC. O que renuncia nunca foi titular do bem.

Artigo 1647, I do CC – espécies de renúncia:

a-) renúncia propriamente dita/própria ou abdicativa: é aquela em que o destino da quota do renunciante é definido pela lei, sem qualquer interferência de sua vontade.

b-) renúncia translativa/imprópria/translatícia/in favorem: é aquela em que o renunciante estabelece para sua quota destino diverso daquele que a lei prevê.

Recebe o nome de renúncia imprópria porque se julga no direito de dizer para quem vai a quota é que antes de renunciar aceita como sua (aceitação seguida de cessão, o que geraria a dupla incidência tributária).

Trata-se de ato complexo porque envolve aceitação seguida de cessão e por isso sujeito a dupla tributação.

Exemplo: o morto deixou três filhos e viúva. Os três filhos, por escritura pública, renunciaram em favor da mãe. Essa renúncia é própria ou imprópria?

O destino em razão da renúncia seguiu o curso legal, de sorte que a renúncia imprópria se revela inócua.

 EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO.

São dois os institutos que podem gerar a exclusão: a indignidade e deserdação.

Indignidade: é pena civil que consiste na perda do direito hereditário em relação ao herdeiro ou legatário (o que já deixa claro que não importa se a vocação era hereditária ou em razão do testamento) que tenha praticado algum dos atos previsto em lei. Somente os atos que tiverem sido previstos de forma antecipada – princípio da reserva legal.

Causas ou Motivos de indignidade – rol taxativo do artigo 1814 do CC. Atualização legislativa a frente (acompanhar).

a-) crime doloso contra a vida (tentado ou consumado; autor ou partícipe) do próprio autor da herança (Suzane Von Rischtofen) de seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.

b-) crime contra a honra do autor da herança, seu cônjuge ou companheiro:

c-) ato contra a liberdade de testar: inibido ou obstado do autor da herança dispor do seu testamento.

Requisito: de que o fato tenha ocorrido, mas essa certeza só pode ser verificada em ação judicial. Que o motivo seja reconhecido por meio de ação própria, ainda que já exista sentença criminal (depende de sentença no cível, ainda que haja sentença penal condenatória).

Legitimidade ativa: pode ser autor da ação de indignidade qualquer sucessor que puder se beneficiar com a exclusão do indigno.

O Ministério Público só pode ajuizar ação quando estiver presente um interesse público.

A ação de indignidade tem prazo decadencial de quatro anos. O prazo começa a transcorrer da abertura da sucessão.

Efeitos da indignidade:

a-) na sucessão testamentária pode ser que o indigno tenha sido beneficiado com deixa (o sucessor testamentário é declarado indigno). É possível a substituição vulgar prevista pelo legislador. Se quota indeterminada a quota vai para os herdeiros a título de testamento. Se a deixa era determinada a quota do indigno é destinada aos herdeiros necessários.

São os mesmos efeitos da renúncia.

b-) sucessão legítima: o indigno é tratado como se morto fosse, de sorte que existe direito de representação. A sua quota será entregue aos seus descendentes por direito de representação ou na falta acresce aos demais da mesma classe ou vai para a classe seguinte.

O indigno perde os direitos de administração, usufruto e herança em relação aos bens recebidos por seus descendente.

Como a indignidade é pena e não pode passar da pessoa do acusado, se o indigno morre antes da sentença a ação tem que ser extinta. A morte do indigno antes da sentença é uma causa de extinção da punibilidade.

A morte do indigno antes da sentença afasta a possibilidade de aplicação da pena.

As alienações onerosas feitas pelo indigno a terceiro de boa-fé antes da sentença são validas cabendo ao autor da ação exigir o correspondente em dinheiro.

Indignidade decorre do fato de que o legislador presume que o autor da herança não gostaria que seu patrimônio fosse transferido aquela pessoa. Todavia, pode, em vida, haver perdão – instituto da reabilitação do indigno.

É o perdão concedido pelo autor da herança por testamento ou outro ato autêntico (escritura pública).

O perdão pode ser de duas espécies:

a-) expresso:

b-) tácito: quando o indigno é contemplado em testamento após a ciência do fato. Nesse caso o indigno só terá direito nos limites da disposição testamentária, ou seja, a reabilitação é limitada ou parcial.

Deserdação: depende de manifestação expressa por parte daquele que quer deserdar e só pode ser feita por meio de testamento.

É a disposição testamentária pela qual se exclui herdeiros necessários em razão da prática de alguns dos atos previstos em lei.

Motivos: artigo 1962 e 1963 do CC.

a-) os mesmos motivos da indignidade: crime contra a vida, crime contra a honra e ato contra  a liberdade de testar.

b-) ofensas físicas; injúria grave; relações ilícitas com o cônjuge ou companheiro do outro; desamparo do testador no caso de grave enfermidade ou alienação mental (mas testamento tem que ser feito por quem é capaz, ter-se-ia na hipótese de reversão mental).

Requisito: só se faz através de testamento. E se a causa descrita no testamento for provada em ação própria. Que o motivo indicado seja provado por meio de ação própria a ser proposta por quem tem interesse na exclusão do herdeiro, no prazo de quatro anos a contar da abertura do testamento.

Os efeitos são os mesmos da indignidade.

Observação: o comportamento indigno acarreta a extinção do direito aos alimentos.

Herança Jacente: é a massa patrimonial sem personalidade jurídica (de modo que não é sujeito de direitos e deveres) a ser administrada por um curador e que surge: quando alguém morre sem deixar testamento e herdeiros notoriamente conhecidos.

Procedimento (artigos 1142 e seguintes do CPC): a arrecadação dos bens pode se dar a requerimento ou por ato de ofício do juiz (exceção ao princípio da inércia da jurisdição – artigo 2º do CPC), com a nomeação de um curador para assegurar a integridade dos bens (artigo 1144 do CPC – incumbências do curador). Ainda não há certeza da existência ou não de herdeiro, de sorte que a lei determina a publicação de editais por três vezes, de trinta em trinta dias.

Se algum herdeiro se habilitar o procedimento será convertido em inventário (por isso a herança jacente é situação transitória – ou convola-se em inventário ou passa para o Poder Público). Os credores podem requerer o pagamento dos seus créditos.

Em não havendo habilitação, declara-se a herança sem dono através da herança de vacância após um ano a contar da primeira publicação de edital, transferindo para o poder público.

Principais efeitos da sentença de vacância:

a-) ficam excluídos em definitivo os herdeiros colaterais do morto;

b-) aquisição pelo Município ou DF da propriedade (de onde os bens tiverem localizados). In casu, a propriedade resolúvel (a propriedade definitiva só será adquirida após cinco anos da abertura da sucessão. Antes disso, se aparecer algum descendente, ascendente ou cônjuge os bens deverão ser restituídos.

Observação: antes da sentença de vacância é possível que os bens sejam adquiridos por usucapição.

Os bens só são considerados públicos a partir da sentença de vacância, antes dela podem ser adquiridos por usucapião.

Há hipótese em que não há necessidade daquele procedimento – na hipótese de renúncia em bloco, ou seja, quando todos os herdeiros renunciarem, a herança será declarada vacante desde logo.

Trata-se de sentença constitutiva positiva, posto que constitui o direito do município, a despeito de parecer sentença declaratória.

SUCESSÃO LEGÍTIMA- é aquela disciplinada pela lei em caráter supletivo quando alguém morre sem testamento (ab intestatum) ou quando o testamento for parcial, nulo ou ineficaz.

Ordem de Vocação Hereditária: são as classes preferenciais (só se passa para outra classe se esgotadas as tentativas de encontrar alguém na primeira) entre os familiares do morto, sendo que dentro de cada uma das classes o de grau mais próximo excluem o de mais remoto, salvo quando reconhecido o direito de representação.

Artigo 1829 c.c artigo 1790 –

a-) os descendentes em concurso com o cônjuge supérstite, salvo se casado com o morto sob o regime de comunhão universal, separação obrigatória de bens (ver artigo 1641 do CC) e comunhão parcial e o morto não tenha deixado bens particulares.

Observações: antes de verificar o regime e a distribuição das quotas deve verificar as condições de casamento quando do óbito (artigo 1830) – o cônjuge supérstite só tem direito à herança se no momento da morte não havia separação: de direito (separação judicial ou extrajudicial) ou separação de fato por mais de dois anos, salvo se o fim da convivência não se deu por culpa do sobrevivente(ressalva muito criticada na doutrina).

Dois anos porque constava na CF a possibilidade de divorcio direto observado este prazo. Para alguns seja qual for o período de separação de fato estará extinto o direito sucessório uma vez que não se exige mais prazo para o decreto do divórcio direto.

O artigo 1831 do CC não é exatamente ordem de vocação hereditária, mas estabelece que seja qual for o regime e qual for a participação do cônjuge na herança (mesmo que participação zero) a ele é garantido o direito real de habitação sobre o imóvel residência do casal, desde que seja o único desta natureza a inventariar.

Até quando dura o direito real de habitação? O legislador do CC/16 dizia que o direito real de habitação se extinguia com o fim da viuvez  mas o atual CC não repete a norma, sustentando a doutrina que passou a ser vitalício.

Primeira corrente: é vitalício o direito real de habitação em razão da omissão legal quanto à sua extinção.

Segunda corrente: o direito real de habitação tem natureza assistencialista. Muito semelhante a estrutura do dever de alimentos. Se são muitos parecidos se aplica o mesmo regime. Não se presume que não precise mais, mas que se necessitar que peça a quem de direito (novo cônjuge ou companheiro) posto que têm o deter de mútua assistência.

Se a viúva se casa ou passa a viver em união estável extingue-se o direito real de habitação.

Extingue-se com o casamento ou a união estável do seu titular por analogia ao que a lei prevê em relação ao direito aos alimentos ou porque desapareceu o motivo que havia feito surgir o direito real de habitação (como no usufruto).

Ainda no tocante ao direito real de habitação: existe direito real de habitação para o cônjuge, mas existe para companheira? Boa parte da doutrina diz que não existe este direito real de habitação com o advento do novo CC.

Prevalece o entendimento de que deve ser reconhecido na união estável. Também existe na união estável o direito real de habitação seja porque:

a-) não foi revogada neste ponto a Lei 9478/96 – prevê direito real de habitação para união estável; o novo CC tratou de tudo sobre união estável e como não proibiu o direito real de habitação, não revogou a lei especial.

b-) o artigo 6º da CF recomenda uma interpretação extensiva do 1831 do  CC – o artigo 6º prevê os direitos sociais, dentre eles, o direito à moradia.

Quais são os regimes que permitem a concorrência do cônjuge com os descendentes?

a-) comunhão parcial – não concorre se os autor da herança não deixou bens particulares.

Bens exclusivos do marido, bens exclusivos da esposa e bens comuns. Se tudo que deixou foi comum a viúva já tem a meação e já está protegida. Somente concorre se deixou bens exclusivos.

A comunhão parcial permite a concorrência desde que o cônjuge tenha deixado bens particulares ou incomunicáveis. Neste caso a participação da viúva será restrita a estes bens.

b-) participação final nos aquestos: é um regime curioso porque é hibrido.

Bens exclusivos do marido e bens excluídos da esposa. Só há bens particulares.

Neste caso a concorrência é limitada aos bens não aquestos, porque em relação aos aquestos já tem a meação proporcional de sorte que não herda.

c-) regime da separação convencional/total/absoluta de bens: em regra concorre, mas o STJ – fica excluída a concorrência em qualquer tipo de separação (há uma decisão neste sentido).

d-) comunhão universal: não concorre porque há uma  única massa de bens comuns de sorte que já há meação. A não ser que existam bens particulares (artigo 1668 – bens incomunicáveis – bem doado e o doador estabelece cláusula de incomunicabilidade). A viúva concorre apenas em relação aos bens incomunicáveis.

Qual é a proporção do cônjuge em concorrência com os descendentes? artigo 1832 que prevê este regramento.

Em regra: recebe a mesma quota que for atribuída aos descendentes. (a viúva é tratada como se fosse um filho a mais).

Regra especial: só se aplica se tiver quatro filhos ou mais.

A regra é que a viúva tem direito à reserva mínima de ¼ desde que concorra com descendentes também seus.

Se o morto deixou vários filhos com outras é tratada como se fosse um filho a mais.

Ascendentes em concorrência com cônjuge sobrevivente.

Há concorrência seja qual for o regime de bens.

Observação: a lógica de onde o cônjuge meia, não herda só vale para o inciso anterior.

Quota do cônjuge em concorrência com os ascendentes:

a-) 1/3 – se concorrer com sogro e sogra.

b-) 1/2 – se concorrer com sogro ou sogra. Ainda será a mesma quota se concorrer com ascendentes de outro grau (avós, bisavós).

Cônjuge Sobrevivente: que na falta de descendentes e ascendentes recebe tudo.

Colaterais até o quarto grau: na falta de descendentes, ascendentes e cônjuge.

Supondo que o morto tenha deixado três irmãos (2º grau). Na sucessão dos colaterais há peculiaridade se irmãos unilaterais e bilaterais ou germano (estes recebem o dobro.)

Se concorrerem irmãos bilaterais do morto com irmão unilaterais estes receberão a metade do que for atribuído àqueles.

Colaterais de 3º grau (sobrinhos e tios) – o legislador resolve tratar estas duas categorias de maneira diferente. O legislador presume que na falta de irmãos a herança será entregue aos sobrinhos, na falta destes aos tios e na falta de tios tem-se os colaterais de 4º grau (primos, tios-avós e sobrinhos-netos) que recebem per capita.

CC, 1790 – concorrência da companheira (na união estável). A companheira sobrevivente terá direito à herança sobre os bens adquiridos onerosamente durante a união estável, nos seguintes termos:

  I-) sobre os bens adquiridos onerosamente durante a união estável,  a companheira tem a meação e receberá herança, nos seguintes termos:

a-) se concorrer com descendentes comuns terá direito à mesma quota que for atribuída a cada um deles. (aqui não existe a reserva mínima).

Exemplo: casal pela comunhão parcial com viúva e filho do casal. O morto deixou casa adquirida durante o casamento por título oneroso (recebe metade – aonde meia não herda). Se for somente companheira receberia setenta e cinco por cento em razão da meação.

b-) se concorrer com descendentes exclusivos do morto terá direito à metade do que for atribuído a cada um deles.

c-) quando concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito à um terço da herança. Os outros parentes sucessíveis são as que não foram mencionadas nos incisos anteriores (ascendentes e colaterais).

d-) na falta de parentes sucessíveis terá direito à totalidade da herança. O problema é que incisos tem que ser lido de acordo com o caput e a companheira só tem direito aos bens adquiridos de forma onerosa durante a união estável. O resto seria herança jacente e vacante.

Todavia a família é base de sociedade merecedora de proteção especial do Estado (artigo 226 da CF), com este entendimento a companheira fica com tudo, inclusive com os bens não aquestos uma vez que o direito hereditário do poder público depende da inexistência de cônjuge, parentes ou companheiro (1844 do CC).

Sucessão dos descendentes (peculiaridades):

Pode se dar de duas maneiras:

I-) por direito próprio/por cabeça/per capita: descendentes do mesmo grau em concorrência. É a que se verifica quando concorrerem entre si concorrentes de um mesmo grau; a herança é divida pelo número de descendentes.

II-) por estirpe/por direito de representação: é a que se verifica quando concorrem entre si descendentes de graus diferentes; os descendentes do herdeiro representado dividirão entre si aquilo que seria atribuído a ele caso pudesse receber a herança.

a-) hipóteses de direito de representação: pré-morte, comoriência, indignidade, deserdação.

Observações:

* o direito de representação é fenômeno exclusivo da sucessão dos descendentes e nunca se verifica na sucessão dos ascendentes (nesta o grau mais próximo sempre exclui o mais remoto); na linha colateral só existe representação em favor dos sobrinhos do morto quando concorrerem com o irmão vivo dele.

Morreu um sujeito e só deixou irmãos. Dos três irmãos um é pré-morto. O filho do pré-morto tem direito de representação em concorrência com os tios irmãos do pré-morto.

* O direito de representação é fenômeno exclusivo da sucessão legítima, ou seja, não existe na sucessão testamentária.

É possível que o testador determine que a quota de quem não possa ou não queira receber seja destinada aos seus descendentes, mas está é a chamada substituição vulgar – não se confunde com o direito de representação.

Se o morto não fez a previsão de substituto:

a-) se a deixa foi feita indistintamente acresce aos demais testamentários.

b-) se a deixa foi definida a quota será distribuída aos legítimos.

* o renunciante da herança de uma pessoa (filho que renúncia a herança do pai) pode representá-la na sucessão de outra (representa o pai na herança do avô).

Exemplo: o morto deixou dois filhos. Um deles aceita a herança e o outro renúncia. A quota foi para o outro. Passados dois anos da morte do pai, morre o avô e deixa os netos e um filho. A renúncia operada por um dos herdeiros prejudica sua representação na herança do avô? Somente prejudica a herança do pai, posto que a herança deve ser expressa. O renunciante da herança de uma pessoa pode representar o morto na sucessão de outra.

 Sucessão dos ascendentes: é um tipo diverso de sucessão, chamada de sucessão por linhas ou “in linea”.

Exemplo: o morto deixou ascendentes (mãe, pai e todos os avós). Divide metade para o pai e para a mãe. O pai do morto é pré morto e a mãe receberia tudo (os mais próximos excluem os mais remotos). Pai e mãe do morto eram pré mortos e também o avô paterno (a avó recebe metade) e a outra metade é redividida entre avós maternos)

Concorrendo ascendentes do mesmo grau, mas de linhas diferentes a herança é divida ao meio e redividida se for o caso entre os ascendentes de cada uma das linhas.

Sucessão dos colaterais.

Na linha colateral pode existir em favor dos sobrinhos o direito de representação quando concorre com os irmãos vivos do morto.

Os primeiros colaterais a serem convocados são os irmãos (colaterais de 2º grau); na falta os sobrinhos e tios(3º grau) – o legislador da preferência aos sobrinhos; na falta pelo número de colaterais de quarto grau, sem qualquer preferência -  primos, tios-avós e sobrinhos-netos (4º grau).

Os irmãos unilaterais recebem metade do que tem direito os bilaterais.

Quota legitimaria: os herdeiros necessários (ascendentes, descendentes e cônjuge) são aqueles que tem direito à uma participação mínima denominada legítima e que só podem ser excluídos, excepcionalmente, por indignidade ou deserdação.

Qualquer disposição testamentária que fira a legítima é inoficiosa.

Já se questionou no CC/16 se o pai fizesse testamento para única filha para gravar os bens de cláusula de impenhorabilidade, incomunicabilidade ou inalienabilidade. O CC/02 foi encontrada solução intermediária. A clausulação dos bens da legítima devem ser acompanhados de justa causa ou legítimo.

Os bens da legítima só poderão ser gravados com cláusula de incomunicabilidade, impenhorabilidade ou inalienabilidade mediante indicação de justa causa no testamento.

A filha que se sentir prejudicada pela cláusula, por reputá-la injusta, poderá questionar em juízo.

Os bens que não fazem parte da legítima podem ser gravados à vontade. A parte disponível pode ser gravada livremente.

Esse bem inalienável se comunica ao cônjuge? O que o pai queria é que não saísse do patrimônio da filha, não deve se comunicar o bem.

Assim a cláusula de que o bem é inalienável também significa ser ele incomunicável e impenhorável.

Os bens que deixa para a filha (única herdeira) pode ser determinado que os bens sejam convertidos em bens de outra espécie (CC/16). Hoje não se admite que os bens da legítima sejam convertidos em bens de outra espécie.

Não se admite cláusula testamentária pela qual o testador determine que os bens da legítima sejam convertidos em outros de outra espécie.

Cálculo da Legítima:

I-) herança bruta: é o que o morto deixou. Da herança bruta deve-se retirar o passivo e despesas do funeral. Da despesa bruta são abatidas as dívidas e despesas de funeral, encontrando-se a herança líquida.

II-) herança líquida: é divida em duas partes encontrando-se a parte disponível. A parte que ultrapasse a parte disponível é chamada de inoficiosa.

III-) à outra metade será somado o valor dos bens eventualmente sujeitos à colação. O valor da legítima é a metade da herança líquida acrescida dos bens que devem ser colacionados.

IV-) o valor encontrado será dividido pelo número de herdeiros necessários, devendo aquele que recebeu bens que devem ser colacionados que excedem sua parte, devolver à legítima.

Colação: só há antecipação da legitima quando feita do ascendentes para o descendentes. Porque normalmente o ascendentes morre antes do descendentes.

O dever de colacionar não existe em relação aos ascendentes do autor da herança, somente aos descendestes.

Pela lei só serão obrigados à colação os descendentes. A novidade do CC/02 é de que descendentes não são os únicos herdeiros necessários, mas o cônjuge sobrevivente e se concorre filhos e viúva todos tem direito à legítima a lei se cala quanto à colação da viúva. A doutrina afirma que quando a viúva concorrer com os descendentes deverá aquela, também, colacionar (artigo 544 ao CC – as doações feitas a descentes e cônjuge presume-se em antecipação da legítima).

Trata=se de presunção relativa porque pode o próprio autor da herança dizer o contrário, saindo a doação da parte disponível, ficando dispensado da colação.

Pode ser determinada pelo próprio autor da herança através de testamento ou no próprio ato da liberalidade.

Presume-se a dispensa quando o descendente beneficiado pela liberalidade não fosse chamado à sucessão caso ela fosse aberta ao tempo do ato.

Morto (avô) com três filhos. Todos tinham filhos (netos). O Avô doou um apartamento a esta neta. E quando o avô morreu os três filhos eram pré mortos. Não constou qualquer dispensa à colação. Não tem que colacionar porque no dia da liberalidade a beneficiária não seria chamada a sucessão legítima porque haveriam os pais e tios.

Neto que recebe bens do avô em momento em que ele tinha filhos vivos não tem dever de colacionar.

O que deve ser colacionado é o valor das doações recebidas em vida sejam elas diretas ou indiretas (construção em terreno do filho, compra de algum bem em nome do filho, perdão de dívidas).

A pena aplicada é a pena de sonegados – a perda do direito ao bem sonegado.

O descumprimento doloso do dever de colacionar sujeita o herdeiro à pena de sonegados que consiste na perda do direito sobre o bem que deveria ter sido colacionado (artigos 1992 a 1996).

Pelo CC o valor a ser colacionado é aquele que o bem tinha ao tempo da liberalidade corrigido monetariamente; se o título não lhe atribuiu valor certo deverá ser feita uma avaliação retrospectiva.

Só se aplica esta solução se no momento da abertura da sucessão o bem não for mais de propriedade do herdeiro; se o for será levado em conta o valor atual do mesmo.

Artigo 2010 do CC – não virão a colação os gastos ordinários que o ascendente teve com o descendente menor relativos à educação, saúde, vestuário, bem como defesa em processo crime (mas filho menor não pode ser processado criminalmente.) entende-se que a dispensa se estende até os vinte quatro anos de idade (dever de sustento dos filhos).

Não se colacionam os gastos ordinários, de sorte que devem colacionar um gasto extraordinário – deve ser trazido à colação o valor de eventual indenização que o pai tenha pago por ato praticado pelo filho (artigo 929/930 e 934 do CC).

Não se dispensa à colação nem mesmo quando se tratar de herdeiro renunciante indigno ou deserdado, a fim de que se verifique eventual excesso da doação.

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. Cai pouco

Testamento – é o negócio jurídico pelo qual alguém dispõe de seu patrimônio para depois de sua morte e faz outras disposições não patrimoniais . Ex – para reabilitar indigno, reconhecer paternidade.

Características.

a-) ato personalíssimo: só pode ser elaborado pelo próprio testador em pessoa. Princípio da irrepresentabilidade- ninguém pode elaborar testamento através de representante seja legal ou convencional.

Por isso não se delega a capacidade de testar para terceira pessoa. Exemplo: cláusula que após a morte terceiro irá determinar e escolher os herdeiros

b-) ato unilateral: aperfeiçoa-se através de uma única declaração de vontade.

Só se admite a vontade do autor da herança, sendo proibido os chamados testamentos conjuntivos ou de mão comum ou mancomundos.

Podem ser simultâneos (quando duas pessoas testam em conjunto em favor de terceira); recíproco (quando os testadores se instituem como herdeiros reciprocamente); correspectivo (quando um beneficia o outro em razão exclusiva de um benefício recíproco também previsto).

Só se admitem disposições recíprocas ou simultâneas através de testamentos separados.

c-) ato solene: só será considerado válido se obedecida rigorosamente uma das formas previstas pela lei. Só existem testamentos típicos (são somente aqueles contemplados pelo legislador).

Os testamentos podem ser ordinários (público, cerrado, particular) e especiais (marítimo, aeronáutico e militar).

d-) ato gratuito: é aquele que gera vantagem apenas para uma das partes. Não gera qualquer vantagem para o próprio testador.

Em caso de encargo este não pode ser considerado benefício do próprio testador.

e-) causa mortis: somente geram efeitos a partir da morte. A sua eficácia está subordinada á morte do testador.

Essa regra esta sujeita algumas exceções, tendo efeito imediato:

* cláusula de reconhecimento de filho;

f-) ato revogável: significa que o testador pode, a qualquer momento cancelar ou modificar as disposições testamentárias (artigos 1969 a 1975).

Mesmo que o testamento seja revogado existem três disposições testamentárias que são mantidas: perdão de dívida, reabilitação de indigno e reconhecimento de filho.

Ainda que revogado o testamento serão mantidas as cláusulas de: reconhecimento de filho (irrevogável por si só ainda que manifestada em testamento), remissão de dívidas e reabilitação ou perdão do indigno. Nos demais casos é considerado imoral o fato de alguém ter perdoado e depois retirado o perdeu.

Uma vez conhecidas, estas disposições são preservadas.

A lei só admite que se revogue um testamento por outro testamento que o revogue.

Um testamento só pode ser revogado por outro testamento, nunca de forma verbal ou por meio de codicilo.

Em caso de testamento público, pode ser revogado por um cerrado ou tem que ser a mesma forma? Cerrado x particular? Não se exige que a forma do testamento revogador seja a mesma do revogado.

É irrelevante o fato de o testamento revogador ter caducado por pré-morte, renúncia ou indignidade do beneficiário; tal fato não restaura o testamento revogado.

Se o testamento revogador vier a ser considerado inválido não terá sido operada a revogação (porque não gerou efeitos) e por isso estará mantido o anterior.

A simples revogação do testamento revogador não é suficiente para restaurar o revogado (repristinação), salvo cláusula em contrário.

A revogação pode ser:

a-) total: o segundo revogou inteiramente o anterior.

b-) parcial:  quando apenas algumas disposições foram revogadas, de sorte que os dois testamentos irão coexistir.

c-) expressa:

d-) tácita: com cláusula incompatível com o testamento antigo. Quando o testamento posterior contiver disposições incompatíveis com a anterior.

e-) revogação real ou material: é a que se verifica quando o testamento cerrado for aberto ou dilacerado pelo próprio testador ou por alguém às suas ordens.

Não se considera revogado se houver prova de que foi aberto o testamento cerrado sem o consentimento do testador.

f-) revogação presumida ou ficta ou rompimento ou ruptura ou rupção do testamento: quando após a elaboração do testamento surgir ou se tornar conhecido algum herdeiro necessário o testamento será considerado como revogado desde que:

* o herdeiro necessário em questão sobreviva ao testador;

* que o testador não tivesse ou não soubesse da existência de nenhum herdeiro necessário no momento em que testou.

Nas duas últimas hipóteses a revogação não depende da feitura de outro testamento.

Considera-se como não escrita a cláusula derrogatória, ou seja, aquela pela qual o testador proíbe a si mesmo de revogar o testamento.

Capacidade para Testar ou capacidade testamentária ativa: é a aptidão genérica para dispor do seu bem por testamento.

Em regra todos podem testar exceto o que o legislador aponta como não:

I-) os incapazes: os absolutamente incapazes não podem testar, em nenhuma hipótese.

Já há hipótese em que o relativamente incapazes entre dezesseis e dezoito anos podem testar independentemente de assistência. Os demais relativamente incapazes não podem testar, mas é defendida na doutrina a possibilidade de testamento (exemplo: no momento que testou não estava sob influência do álcool ou entorpecentes).

O que importa é verificar a capacidade do testador ao tempo em que o testamento foi elaborado sendo irrelevante a sua incapacidade superveniente ou a posterior aquisição da capacidade por quem testou enquanto incapaz.

II-) aqueles que no da elaboração do testamento não tiverem discernimento (para ser incapaz não tem discernimento permanente), ainda que por motivo transitório ou passageiro (embriaguez).

III-) artigo 1859 do CC: representa uma exceção à regra geral. Decai em cinco anos o direito de impugnar a validade de um testamento a contar de seu registro judicial. Decorrido o prazo o vício fica sanado.

É exceção porque o nulo não convalece com o decurso do tempo, mas no testamento o nulo convalece com o decurso do tempo.

No caso de nulidade depois do transito em julgado só pode ser questionado por ação rescisória. Passado o prazo da rescisória tem a sanatória de todas as nulidades.

Observação: vide artigos 1801 a 1803 – são as hipóteses de falta de legitimação para receber por testamento (para ser beneficiado).

Em especial o inciso III do artigo 1801 do CC – só não está legitimada a receber por testamento a concubina do testado casado, mas se estiver separado de fato da esposa, sendo irrelevante o prazo (não é os cinco anos do descrito no artigo) de separação de fato a disposição testamentária poderá ser válida.

MODALIDADES DE TESTAMENTO.

Uma das características do testamento é de ser um ato solene ou formal, além do que só existem testamentos típicos (modelo concebido pelo legislador), sendo importante conhecê-los.

As formalidades não se resumem à elaboração, mas também no momento de ser cumprido (CPC, 1125 a 1141).

Testamentos Ordinários:

I-) Testamento Público: (1864 a 1867) – há uma preferência para testamentos públicos por questão de autenticidade, precaução, conservação e garantia da liberdade de testar. Quem elabora é o tabelião, tem fé-pública, mais difícil de questionar.

A crítica é que o conteúdo é público. As disposições testamentárias são públicas podendo criar constrangimentos.

É aquele que é escrito pelo tabelião em seu livro de notas ou por seu substituto de acordo com as declarações do testador. O tabelião é o autor material ou físico e o testador é o autor intelectual ou jurídico.

Elaborado o instrumento será obrigatória a sua leitura em voz alta na presença do testador e de duas testemunhas; se o testador for cego a leitura será feita duas vezes (uma pelo tabelião e outra por quem indicar o testador).

O testamento público deve ser assinado por todos sendo entregue ao testador o primeiro traslado (mesmo perdido este o testamento pode ser cumprido em razão do seu registro constante do livro de notas do tabelionato).

O negócio é nulo com defeito de forma (escritura pública) ou falta de solenidade exigida pela lei (leitura em voz alta) (artigo 166 do CC)

II-) Testamento cerrado, fechado, secreto ou místico: (1868 a 1875 do CC) – a vantagem é que ninguém sabe o conteúdo.

A desvantagem é que tem desvantagem em razão da validade.

É aquele que é composto por duas fases de elaboração.

a-) elaboração da cédula testamentária que é feita em caráter particular pelo próprio testador, escrita e/ou assinada por ele. (pode ser escrito a rogo).

b-) pública – lavratura do chamado auto de aprovação pelo tabelião ou por seu substituto legal. Lavrado o autor será lido na presença do testador e de duas testemunhas e assinado por todos; após isso o testamento deverá ser lacrado e costurado.

Observações: o auto de aprovação constará de registro em livro próprio.

Quando for aberta a sucessão a cédula testamentária tem que ser apresentada em juízo, para lá ser aberto, publicado e registrado. O juiz deve verificar se não está rompido o lacre, adulterações.

Se apresentado em juízo aberto ou dilacerado será considerado revogado, salvo se houver prova de que a violação ocorreu sem o consentimento do testador.

Como o testamento cerrado é composto dos dois momentos supramencionados – ao abrir o testamento leva em conta a data da aprovação para condições de validade.

Para todos os efeitos o testamento cerrado toma por base não a data que constar na cédula testamentária, mas a data da aprovação.

III-) Testamento Particular ou Hológrafo: a vantagem é que é mais simples. Mas para cumprir este testamento é necessário que as testemunhas que acompanharam a sua feitura o confirmem em juízo.

É aquele que é escrito pelo próprio testador, de próprio punho ou por processo mecânico e lido por ele na presença de pelo menos três testemunhas e assinado por todos.

Observações: pode ser escrito em língua estrangeira se compreendida pelas testemunhas.

Aberta a sucessão deverá ser confirmado em juízo pelas testemunhas (artigo 1878). O grande inconveniente é que pode ser que as testemunhas morram, ficam incapazes.

Se pelo menos uma confirmar o testamento o juiz pode considerá-lo como confirmado.

O juiz poderá confirmar o testamento se pelo menos uma das testemunhas o reconhecer e houver prova suficiente de sua veracidade.

Exceção: em situações de urgência declaradas na própria cédula escrita de próprio punho, poderá ser confirmado (1879). O testamento de urgência ou de emergência – mesmo sem a presença de testemunhas poderá ser considerado válido o testamento particular escrito de próprio punho (para fazer exame grafotécnico e garantir que terceiros não incluíram disposições) e assinado pelo testador, desde que na cédula sejam apontadas as circunstâncias que justificaram a ausência das testemunhas.

Codicilos: pequeno escrito. É o escrito particular datado e assinado pelo qual alguém faz disposições especiais: é que o conteúdo das disposições codicilares é bastante limitado:

a-) sobre o seu funeral (cremar, enterrar, jogar no mar);

b-) doação de esmolas de pequena monta;

c-) legado de roupas, jóias ou móveis de pequeno valor; Pequeno valor deve ser comparado com o patrimônio global do acervo hereditário. Aquele que não supera 10% do acervo hereditário, mas não é pacífico este percentual. Deve ser analisado caso a caso.

d-) nomeação ou substituição de testamenteiro: não se admitem em codicilo disposições que a lei prevê expressamente que sejam feitas por testamento, por exemplo: deserdação; dispensa da colação (ou no próprio título da liberalidade ou testamento).

Outra observação é que codicilo, embora não seja testamento, pode ser revogado.

a-) pela feitura de outro codicilo que o revogue expressamente ou que contenha disposições inconciliáveis; por este motivo é fundamental que os codicilos sejam datados.

b-) quando for feito testamento posterior ao codicilo que não o confirmar expressamente (nesse caso é irrelevante a compatibilidade das disposições).

Exemplo: fez um testamento deixando um apartamento para tal pessoa, dinheiro para outra, casa de praia para outra e o sofá para determinada instituição de caridade. Após anos faz codicilo afetando o sofá a determinada pessoa. prevalece o codicilo posterior.

Se incluído em um testamento anterior objeto que pode ser disposto por codicilo, a feitura de um codicilo posterior incompatível revoga o testamento neste ponto.

Testamentos Extraordinários ou Especiais ou Emergenciais: o legislador abranda os rigores para que sejam elaborados, mas como contrapartida a redução dos rigores impõe um prazo de validade e eficácia para estes testamentos.

São três espécies:

a-) e b-) aeronáutico e marítimo – tratados conjuntamente: pessoa que encontra-se em navio ou aeronave durante a viagem, não tem condições de se verificar todos os rigores legais e teme que não irá sobreviver.

É aquele que pode ser feito por aquele que se encontra a bordo como passageiro ou tripulante de navio ou aeronave perante o comandante (no navio sempre) e no avião (por pessoa indicada pelo comandante); pode ser adotada a forma pública (escreve o testamento de acordo com as declarações do pessoa) ou de forma cerrada (lavra o auto de aprovação); serão exigidas duas testemunhas ou três se o testador não souber ou não puder assinar;

O testamento fica em poder do comandante e deverá constar do registro no diário de bordo; é obrigatória a sua entrega às autoridades competentes no primeiro porto ou aeroporto.

Seja em navio ou avião é perfeitamente possível a feitura de testamento particular. O legislador quis possibilitar a feitura de testamento público ou cerrado, mas sem a figura do tabelião neste caso de avião ou navio.

É possível a feitura do testamento particular assinado por três testemunhas que o confirmem em juízo.

É nulo o testamento marítimo se feito quando o testador se encontrava em porto onde poderia desembarcar para fazer testamento ordinário.

Tanto o marítimo como o aeronáutico perdem a eficácia se o testador não morrer durante a viagem e nem nos noventa dias seguintes ao desembarque em terra onde poderia testar de forma ordinária (exemplo desembarcou em coma e assim ficou por anos até morrer, é eficaz o testamento).

c-) militar: é aquele que pode ser feito pelos militares e pelas demais pessoas que estiverem servindo as forças armadas em campanha, em praça sitiada ou com as comunicações interrompidas; na impossibilidade de presença do tabelião o testamento será lavrado pela autoridade militar competente (variado de acordo com o posto do testador).

Na presença de duas testemunhas, ou três testemunhas se o testador não souber ou não puder assinar.

Também pode ser feito na forma pública ou cerrada.

Em regra também perde eficácia se decorridos noventa dias a partir de quando o testador estiver em local que poderia testar de forma ordinária.

A única hipótese de testamento verbal é no testamento verbal nuncupativo. O testamento militar nuncupativo (1896 do CC) – é aquele que é feito verbalmente por quem estiver empenhado em combate ou ferido na presença de duas testemunhas (é a única hipótese em que não se exige forma escrita).

Perde a eficácia se o testador não morrer no combate ou convalescer do ferimento.

Disposições testamentárias: existem normas permissivas, proibitivas e normas de interpretação.

I-) Normas permissivas:

a-) artigo 1897 – a nomeação de herdeiros ou legatários pode ser:

 i-) pura e simples: aplica-se o princípio da saisine.

ii-) condicional: sob condição suspensiva (enquanto não verificado o evento futuro e incerto o sucessor tem apenas expectativa de direito, mas pode praticar atos de conservação) ou resolutiva.

Na condição suspensiva enquanto não verificada é possível que se determine quem fique na administração destes bens. O herdeiro ou legatário tem medo de que os bens sejam dissipados, se fundadas razões deste receio, pede para que o juiz determine a caução muciana.

Caução muciana é aquela que pode ser exigida pelo sucessor sob condição suspensiva daqueles que conservam os bens da herança a fim de que haja uma garantia de que eles sejam a ele entregues.

Deixou o patrimônio sob condição suspensiva: antes da condição ser implementada o beneficiário morre. O direito à essa deixa testamentária não passa para seus herdeiros porque expectativa de direito é intransmissível.

Assim, o falecimento do sucessor antes de implementada a condição acarreta a caducidade do testamento e não a transmissão do direito aos seus herdeiros.

No tocante à condição resolutiva os direitos são transferidos imediatamente, mas existe uma causa que pode fazer com que se resolva os seus direitos (exemplo: enquanto estiver determinado emprego).

Neste caso pode ser que o sujeito perca os direitos e em favor de outras pessoas. Os beneficiários com a resolução dos direitos podem exigir caução muciana.

Condição resolutiva é aquela que uma vez verificada acarreta a extinção dos direitos decorrentes do testamento, favorecendo pessoas expressamente indicadas pelo testador ou seus herdeiros legítimos; tais pessoas é que poderão exigir a caução muciana.

Se houver previsão de condição ilícita não se invalida o testamento como um todo, mas a condição é considerada como não escrita. Para corrente majoritária essa é uma exceção ao artigo 123 do CC.

iii-) por certo modo ou encargo: é a restrição imposta ao beneficiário de uma liberalidade. Isso  não impede nem a aquisição nem o exercício dos direitos decorrentes do testamento, mas uma vez aceito torna-se obrigatório.

A grande questão relacionada ao tema é o fato de o legatário aceitar, mas não cumprir. Consequência do descumprimento do encargo:

Primeira corrente - minoritária: como a deixa testamentária equivale à uma doação pos mortem deve ser aplicada as regras da doação com encargo que acarreta a revogação do testamento.

Acarreta a possibilidade de que os beneficiários da extinção da disposição proponham ação para revogá-la. Por analogia aplicam-se as regras da doação com encargo.

Na doação a revogação por descumprimento de encargos só pode ser feita pelo doador e no testamento, o testador já morreu.

Segunda corrente majoritária: só se admite a execução forçada do encargo, salvo se no próprio testamento houver cláusula expressa prevendo a revogação do benefício em razão do descumprimento.

Artigo 1913 – hipótese em que a renúncia há herança é presumida (exceção) – quando o herdeiro ou legatário tiver o encargo de transferir a outrem bem de sua propriedade e se recusar a fazê-lo.

d-) por certo motivo: se o testador declarar expressamente a causa da disposição testamentária a constatação posterior de que ela não era verdadeira acarreta a anulação da disposição se proposta ação própria (1909, caput).

Artigo 1903 o erro quanto a indicação da pessoa em regra anula a disposição testamentária, salvo se for possível pelo contexto ou pelas circunstâncias identificar o verdadeiro beneficiário.

1898 do CC – não há que se falar em termo em disposição testamentária. Considera-se como não escrito o termo previsto no testamento para o início ou fim dos direitos do herdeiro, salvo quando se tratar de disposição fideicomissária.

A nomeação de legatário a termo é válida, só não se admite para herdeiro.

Não se pode nomear herdeiro a termo, exceto nas disposições fideicomissárias.

Fideicomisso (1951/1958) – trata-se de substituição testamentária pela qual o testador (fiduciante) nomeia herdeiro ou legatário (fiduciário) e determina que após a morte deste certo termo ou condição os direitos serão transferidos à outra pessoa (fideicomissário).

Fideicomisso só se admite em favor de prole eventual. Hoje só é admitido fideicomisso quando o fideicomissário for prole eventual, ou seja, filho de pessoa indicada pelo testador.

Em geral o fiduciário adquire com a morte propriedade resolúvel dos bens deixados, mas se no momento dela o fideicomissário já tiver nascido terá este nua propriedade dos bens convertendo-se o direito do fiduciário em usufruto.

Artigo 1958 – caduco o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário ou antes de realizada a condição que resolveria o direito dele.

Artigo 1959 – são nulos os fideicomissos além do segundo grau.  

Artigo 1900 – prevê cláusula proibitivas – é nula a disposição.

I-) que institua o sucessor sob a condição captatória de que este também beneficie por testamento o testador ou um terceiro.

II-) que se referia a pessoa incerta cuja identidade não se possa averiguar (salvo se for determinada a sua identificação por terceiro dentre duas ou mais pessoas pertencentes ao mesmo grupo) (1900)

III-) que deixe ao arbítrio do herdeiro fixar o legado, pois fere o caráter personalíssimo do testamento, salvo quando o legado disser respeito à remuneração de serviços prestados ao testador por ocasião da moléstia de que faleceu (II, 1901\)

IV-) nula disposição às pessoas dos artigos 1801 e 1802 do CC.

Artigo1909 – todo e qualquer negocio jurídico quando houver vício do consentimento são anulável. Assim as disposições testamentárias inquinadas de erro dolo ou coação são anuláveis em até quatro anos.

O testamento é anulável se houver erro dolo ou coação por parte do testador, sendo de quatro anos o prazo para o interessado propor a ação, a contar da ciência do vício pelo interessado. Na verdade, por coerência com o que dispõe o 1859 do CC, o prazo se inicia do registro judicial do testamento.

O grande problema é, por exemplo, o interessado descobrir trinta anos após a morte o que gera enorme insegurança jurídica.

Quando alguém morre e deixa testamento dois procedimentos são obrigatórios: inventário e abertura, publicação e registro do testamento. A partir do registro é que começa o prazo de 5 anos para invalidade em geral e quatro anos para erro, dolo ou coação. 

FONTE: http://minhateca.com.br/erinove/Documentos/INTRODU*c3*87*c3*83O+certo%281%29,51949310.docx