Perfil

Flávia Alessandra Naves Silva

Advogada e Professora de Direito Civil, autora de varias matérias publicadas na Revista de Ciências Jurídicas e Sociais Universidade de Guarulhos - UNG, como por exemplo,

ALIENAÇÃO PARENTAL

( http://revistas.ung.br/index.php/cienciasjuridicasesociais/article/viewFile/1362/1156 ),

GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO: DIREITO A TER UM FILHO ( http://revistas.ung.br/index.php/cienciasjuridicasesociais/article/viewFile/914/894 ), etc...

Atualmente leciona a disciplina Dir. Civil para a turma do 7º semestre

( EXPLORADORES DO DIREITO ) na Universidade de Guarulhos - UNG

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Bibliografia sugerida pela Profª. Flávia Naves

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Programação do semestre

Direito Real de Coisas Alheias

Panorama Geral

1) Forma de Direito das Coisas

2) Reflexos de Direito de Propriedade e Posse

3) Princípios; Os mesmos aplicáveis à Posse e à Propriedade no que couber

4) Tipos Definidos em Lei ("numero clausus")

-Uso,Gozo, Fruição

5) Afetos à Coisa Alheia-

-Garantia

6) Escritura Pública -- Registro (se o caso)

7) Coisas Alheias Móveis / Imoveis / Semoventes

8) Coisa à " servidão" de Outrem ou de Outra Coisa

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APOSTILA DE DIREITO REAL DE COISA ALHEIA (SILVIO VENOSA)

http://www.silviovenosa.com.br/_libs/dwns/16.pdf

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Aula - II dia 17/02/14 ( na integra )- Prof. Flávia

Propriedade Resolúvel

· Resolução

A - Condição: subordina à eficácia do direito. Evento futuro e incerto quanto à ocorrência..

Condição resolutiva (ex: eu te dou esse código, mas se você não emprestar aos colegas, você perderá o código).

Condição suspensiva (você irá ganhar o código se tirar nota boa no prova).

B - Termo: subordina ao exercício do direito. Evento futuro e certo quanto à ocorrência. Pode até ser incerto quanto ao momento.

Inicial

Final

C - Encargo: forma pela qual o contrato será executado.

2) Rescisão – é uma infração específica contratual.

3) Resilição

A propriedade resolúvel está subordinada a uma condição resolutiva ou a um termo final. Você já é proprietário só que essa propriedade pode ser extinta em relação a você em razão de um evento futuro e incerto ou em relação a um evento futuro e certo.

Este contrato pressupõe uma cláusula expressa, que vai dar causa à extinção contratual.

A resolução pode ter o adimplemento como extinção do contrato.

Art. 1359 e 1360 – não precisava tratar disso na parte especial porque já está disposto na parte geral.

Art. 1359: temos a condição resolutiva prevista no contrato.

Art. 1360: a cláusula resolutiva é superveniente. Não está prevista contratualmente, decorre de lei.

Ex: A faz uma doação de um terreno para B mas não coloca nenhuma condição nem encargo. È uma doação pura. Se B pratica um ato de ingratidão contra A, que é hipótese de revogação do contrato. (ingratidão: injúria grave, atentado contra a vida do doador). A cláusula de revogação não está prevista no contrato, é por uma causa superveniente.

Art. 557: hipótese da extinção da propriedade, por uma causa superveniente.

Art. 559, art. 560 e art. 558.

Art. 505: retrovenda

Só se aplica a bens imóveis.

A coloca no contrato que ele poderá recomprar o imóvel no prazo máximo de três anos.

A propriedade é resolúvel, pois se A resolver recomprar o imóvel B irá perdê-lo por estipulação contratual. Nesse caso, previsto contratualmente, há direito de seqüela do comprador e terá efeito ex tunc.

Art. 1359 com 505:

1. A vendeu um apartamento para B e por uma cláusula contratual expressa, A estabeleceu a possibilidade dele recomprar o imóvel no prazo de três anos. A propriedade de B é resolúvel.

2. B nesse prazo de três anos pode vender o apartamento para C? Pode, mas não poderá transferir mais direitos do que possui, estará transferindo uma propriedade resolúvel.

3. Resolvida a propriedade, entende-se também extinto os negócios jurídicos. O imóvel irá voltar para A.

4. C não poderá alegar boa fé porque a propriedade resolúvel está prevista contratualmente.

5. Uma vez realizada a condição resolutiva opera efeitos ex tunc, volta ao estado anterior.

6. C terá direito de regresso contra B? Sim.

7. Esse imóvel pode ser dado em garantia? Sim, mas será uma garantia resolúvel.

Art. 1360: causa superveniente

1. A fez uma doação pura para B, doação sem encargo.

2. B alienou a coisa para C.

3. C alienou para D.

4. Após essas transmissões, B pratica um ato de ingratidão contra A.

5. Essa doação será revogada. A transmissão da coisa para terceiro foi feita antes do ato de ingratidão, então D se torna um proprietário perfeito.

6. Aqui não há direito de seqüela. Cabe a A pedir a B indenização e perdas e danos. O efeito é ex nunc.

7. Se a venda foi feita depois do ato de ingratidão tem-se que averiguar se o comprador estava ou não de boa fé, se sabia da pratica desse ato.

Fideicomisso

Ocorrendo uma determinada data ou determinada condição, tem-se que transferir essa coisa para um terceiro beneficiário.

A atribuiu a propriedade para B a título de legado. Mas essa propriedade está condicionada a um terno, evento , condição. A propriedade do B é resolúvel. Será ex tunc. O fideicomisso é esta cláusula resolutiva.

Alienação Fiduciária

1. O comprador terá a posse indireta e será o devedor fiduciante.

2. O banco será o credor fiduciário.

3. A propriedade do banco é resolúvel, pois se o comprador pagar todas as mensalidades em dia o banco irá lhe transferir a propriedade.

4. Atrasando uma prestação, o banco pode ficar como carro? Não, o nosso ordenamento jurídico veda que o pacto comissório, que é a possibilidade do credor fiduciário ficar com a coisa dada em garantia. Cabe ao banco busca e apreensão, e vender judicialmente ou extrajudicialmente a coisa dada em garantia.

5. Uma parcela em atraso enseja a busca e apreensão.

Art. 1361 ao 1368-A só se aplica a bens móveis.

A bens imóveis se aplica as disposições da lei 9514/97.

Propriedade Resolúvel – é aquela que vai se extinguir em razão de um termo ou condição.

A condição de resolução pode ser prevista no próprio ato que instituiu, gerou o direito de propriedade? Sim. Por exemplo, uma doação com encargo, se o donatário descumprir o encargo, resolve a doação. Outro exemplo é a cláusula de retrovenda no contrato de compra e venda.

A resolução pode ser prevista no acordo, no contrato, ou imposta pela lei.

Propriedade Fiduciária

É um exemplo de propriedade resolúvel.

A propriedade fiduciária vem de fidúcia, confiança. É decorrente do contrato de alienação fiduciária.

Alienação fiduciária

Decreto – Lei 911/69.

Como funciona a alienação fiduciária? A compra vai a uma concessionária, e compra um carro, mesmo sem dinheiro. Ou seja, uma instituição financeira paga o valor do carro à concessionária, e A pagará para a instituição através de um contrato de financiamento. A instituição financeira é a proprietária do bem, enquanto A só tem a posse direta.

A propriedade da instituição financeira é uma propriedade resolúvel, pois após o pagamento de todas as parcelas por A, a propriedade do bem passará a ser deste, ou seja, a instituição perderá a propriedade do bem quando todas as prestações forem quitadas por A.

E A passará a ter a propriedade do carro, após o pagamento das prestações.

A – devedor fiduciante

Instituição financeira – credora fiduciária

Credor fiduciário é aquele que tem a propriedade resolúvel de um bem, e esta propriedade irá se extinguir quando odevedor fiduciante pagar todas as prestações, e, este que antes era apenas possuidor direto, passa a ser proprietário do bem.

Para o contrato de alienação fiduciária ser válido ele tem que fornecer preço, forma de pagamento e ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos, e se for veículo tem que ser registrado também junto ao Detran.

Este tema é tratado no Código Civil nos artigos 1361 a 1368 – A, mas trata apenas sobre a propriedade fiduciária que recai sobre bens móveis infungíveis, ou seja, aqueles não podem ser substituídos por outro.

A alienação fiduciária que recai sobre bens imóveis é tratada pela Lei 9514/97 – sistema de financeiro imobiliário.

É propriedade fiduciária, pois há confiança de ambas as partes, do devedor fiduciante e do credor fiduciário.

O devedor fiduciante não é proprietário, ele vai apenas poder usar, usufruir do bem, não vai poder dispor. Se ele descumprir uma das prestações, deixar de pagar, cabe ao credor fiduciário, primeiro notificar a mora ao devedor, e se o devedor não purgar a mora – pagar o que deve – aí o credor poderá pedir a busca e apreensão do bem, podendo valer-se do auxílio da força policial.

Na alienação fiduciária é vedado o pacto comissorio, que é a previsão contratual de faculdade dada ao credor de ficar com a coisa dada em garantia.

Mas pode acontecer de quando for buscar o bem, este já não mais existir – o devedor sumiu com o bem, ou teve perda da coisa ou foi extraviado. Então a ação de busca e apreensão restou frustrada, pode, portanto, nos próprios autos do processo converter esta ação em ação de depósito, mediante pedido do credor fiduciário.

Por que ação de depósito se a coisa não foi encontrada? Porque muitos entendem que o devedor é equiparado a depositário – art.1363 do CC. E se a coisa na foi encontrada, o devedor fiduciante descumpriu o previsto neste artigo, de conservar a coisa, então ele será equiparado a devedor infiel.

Aí vem aquela velha discussão – é possível a prisão do devedor fiduciante quando ele descumpre este dever de guarda e conservação da coisa, por ser ele equiparado a depositário infiel?

Há duas correntes:

Supremo Tribunal Federal – diz que é possível a prisão do devedor fiduciário, pois ele é equiparado a depositário, e o art. 5º da CR prevê a prisão civil deste quando são descumpridos os seus deveres. Mas já há um acórdão mudando esta posição.

Superior Tribunal de Justiça – fala que a Constituição não pode ser interpretada extensivamente, e se fala em possibilidade de prisão por dívida, vale somente para o devedor de pensão alimentícia e o depositário infiel, e o devedor fiduciário é apenas a este equiparado.

A EC n. 45/2004 fala que aqueles tratados sobre direitos humanos e fundamentais que o Brasil ratificar e incorporar no seu ordenamento jurídico, serão incorporados na mesma estatura, no mesmo nível de preceitos constitucionais previstos no art.5º da CR.

No Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil, diz que só é possível a prisão decorrente de dívida no caso de pensão alimentícia. Então não é permitida a prisão do depositário infiel, muito menos do devedor fiduciante.

Como fica o credor se a coisa não é encontrada? A ele cabe uma ação de execução contra o devedor fiduciante.

E se o devedor pagou praticamente todas as prestações, deixando em aberto apenas a última, o que pode ser feito?

Tem a teoria do adimplemento substancial – a dívida se resolve, ou seja, ela se extinguirá.

O adimplemento substancial é possível quando o devedor já quitou pelo menos 40% da dívida.

Cabe ao credor apenas o seu crédito, o valor que lhe é devido, ou seja, a prestação que não foi paga.

Art.53 do CDC.

Art.1364 do CC.

Art. 1366.

Art. 1367 – não vamos estudar agora.

Nos direitos reais prevalece o entendimento da indivisibilidade da coisa dada em garantia. Independentemente de quanto o devedor já pagou, o valor do bem não é dividido, o bem inteiro continuará respondendo pelas parcelas vincendas, a garantia permanece até o pagamento da última parcela.

Qual a diferença entre alienação fiduciária e contrato de venda com reserva de domínio?

Na alienação fiduciária tem a ação de busca e apreensão, a conversão em depósito, ação de execução. Já na venda com reserva de domínio, o credor, proprietário do bem, tem outros remédios processuais, como a ação de reintegração de posse.

A venda com reserva de domínio só é válida para bens móveis, o contrato só é válido entre as partes, na alienação fiduciária há a garantia dos direitos reais, e o contrato tem efeitos erga omnes, pois é registrado em cartório, o contrato só terá validade se for registrado, tem efeito contra terceiros.

Só pode operar a alienação fiduciária uma instituição financeira – banco, corretora, financeira -, na venda com reserva de domínio, qualquer pessoa pode fazer o contrato.

Artigos 521 e 522 do CC – venda com reserva de domínio.

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Aula - II dia 17/02/14 ( na integra )- Prof. Flávia

A enfiteuse foi substituída no nosso ordenamento jurídico pelo Direito Real de Superfície.

Eu sou proprietário de um terreno, mas não tenho recursos para explora-lo. Então eu celebro um contrato com alguém que possa explorar o bem.

Explorador do terreno – Superficiário

Por que é diferente de um arrendamento? O superficiário tem direito de explorar a superfície, tem direito de usar, usufruir e poderá até mesmo dispor este direito a um terceiro.

Este contrato de superfície tem que ser levado a registro, para obter todas as garantias e eficácias de direito reais, inclusive efeitos erga omnes.

Qual a vantagem para o proprietário? Além de ter seu terreno explorado, ele pode ganhar uma prestação pecuniária (mensal, semestral ou anual) e ao final do contrato poderá ter direito à acessão ao prédio construído no seu terreno.

Vantagens do superficiário – quer realizar um empreendimento, mas não tem um terreno.

O contrato tem que ter um prazo razoável, que permita a exploração e o retorno financeiro do investimento.

Sobre o mesmo terreno temos duas espécies de direitos reais: o direito de propriedade e o direito de superfície do superficiário.

A qualquer momento o terreno pode ser vendido pelo proprietário para um terceiro, mesmo na vigência do contrato. Entretanto, o adquirente vai receber a propriedade com o direito de superfície gravado.

Art.1369 - exigência do registro para o contrato ter eficácia, e exigência de prazo determinado (o estatuto das cidades já instituía o direito real de superfície, só que lá o prazo pode ser indeterminado). Qual a vantagem de ser por prazo determinado? O proprietário pode rescindir o contrato, se for por tempo indeterminado, e o superficiário não terá segurança.

Para os imóveis urbanos aplicará qual prazo? O previsto no Código Civil ou o do Estatuto das Cidades? Há correntes para os dois lados, mas o professor acha mais vantajoso o prazo determinado. Para dar segurança a ambas as partes.

Este contrato é oneroso, porque o superficiário deve pagar uma prestação para o proprietário. De que forma?

Art.1370 – o preço que o superficiário paga ao proprietário é chamado de solarium. E o contrato vai estipular se este pagamento é mensal, anual, semestral.

Imaginemos o seguinte:

O terreno objeto do contrato de superfície vale um milhão de reais, mas a construção feita nele vale dez milhões de euros. O que acontecerá ao final do contrato? Quem vai ser o proprietário da construção se o contrato não disser nada? O acessório segue o principal, ou seja, o proprietário do terreno será o proprietário do shopping, independentemente de pagar indenização ao superficiário, mas esta regra só terá eficácia se o contrato for omisso.

Art.1375.

Dever de casa: comparar os artigos 21 a 24 do Estatuto das Cidades com os artigos 1375 a 1377 do Código Civil.

Direito Real de Superfície é o que há de mais moderno no que concerne a direito real de fruição. O direito real de superfície, para ser constituído pressupõe um bem imóvel – acordo de vontades entre o proprietário do imóvel e aquele que vai ser o beneficiário da concessão de uso e usufruto da coisa. Para se realizar o direito real de superfície é imprescindível que o contrato seja levado a registro imobiliário. O direito real de superfície pressupõe então esse contrato que pode ser por prazo determinado ou prazo indeterminado.

É interessante fazer uma comparação entre o Direito Real de Superfície previsto no estatuto da cidade (arts. 21 a 24) e o previsto no CCB/02. Há uma discussão muito grande entre a aplicabilidade do estatuto da cidade e a aplicabilidade do código civil no que concerte aos artigos citados porque o Estatuto da Cidade o prazo para o direito real de superfície é indeterminado e no CCB trata-se de prazo determinado. Além disso, o direito real de superfície, para o CCB, só recai sobre o solo, enquanto que para o Estatuto da Cidade recai sobre o solo, espaço aéreo e subsolo. Se adotarmos o critério da especialidade, aplicaremos o Estatuto da Cidade para os imóveis urbanos e o CCB para os rurais e para as normas gerais, e se adotarmos o critério da temporariedade, aplicaremos o CCB somente.

Solário é o nome da prestação econômica que o superficiário deve ao dono do terreno. Nós vimos que a concessão do direito real de superfície pode ser gratuita ou onerosa. Vai depender de estipulação contratual. Uma vez extinto o direito real de superfície e a extinção do contrato as acessões que foram realizadas no terreno pertencerão

Devemos fazer uma distinção entre a acessão inversa e o direito real de superfície. Na acessão inversa alguém de boa-fé constrói em propriedade alheia, mas esse alguém que constrói em propriedade alheia não constrói por causa de anuência ou acordo de vontade, ele constrói até mesmo com oposição do proprietário do terreno, mas esse alguém que constrói em propriedade alheia pode ser tornar proprietário da construção se a construção tiver valor excessivamente muito superior à propriedade do terreno. É diferente: ver art. 1369 x 1255 (construção em propriedade alheia).

Quando falamos de um contrato entre as partes que não é levado a registro imobiliário estaremos simplesmente no campo negocial – dos contratos. Só surgirá o direito real de superfície com todos aqueles direitos erga omnes, direito de seqüela, oponibilidade contra todos se esse contrato for levado a registro. O superficiário pode vender a exploração da superfície, ou seja, pode alienar seu direito de superfície. O proprietário do terreno pode dar a coisa em garantia, ainda que na vigência desse contrato, mas é evidente que quem adquirir o solo ou a construção já os adquiri com esses gravames.

Art. 1375 – Extinta a concessão (contrato que outorga a exploração da superfície a outrem), o proprietário do terreno adquire as acessões, sem qualquer indenização. Quais são as hipóteses de extinção contratual? A forma mais comum de extinguir o contrato é pelo seu cumprimento, seu vencimento. É bem verdade que este contrato pode ser extinto em razão do inadimplemento – resolução contratual em razão do inadimplemento. Não cabe a extinção deste contrato por onerosidade excessiva, não cabendo então a aplicação da teoria da imprevisão, não cabe aplicar neste contrato o adimplemento substancial porque o preço (solário) é objeto de acordo. Ou o contrato é oneroso ou o contrato é gratuito. Não há que se falar em superveniência de prestação desproporcional.

Quais as distinções entre o direito de superfície e a enfiteuse?

1º - o direito real de superfície, ao contrário da enfiteuse, não é perpétua. Não há que se falar em laudêmio como tem na enfiteuse. O superficiário pode alienar, pode dispor do seu direito a terceiro sem o dever de pagar uma contraprestação ao proprietário do terreno.

2º - aqui o foro não é anual, a prestação não é anual, o solário que é devido pelo superficiário ao proprietário do terreno pode ser contratado mensalmente, semestralmente, anualmente.

3º - na enfiteuse só vai ser possível a enfiteuse que recai sobre bens imóveis improdutivos. Aqui não, pode haver a concessão de direito real de superfície em terrenos produtivos. Admite-se até a concessão do direito real de superfície para você conservar, manter uma construção já realizada ou uma acessão já presente no solo.

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Direitos Reais

Os Direitos Reais são taxativos, portanto, a lei descreve, no art. 1.225 CC, um rol com todos os Direitos Reais, não havendo espaço para outros. Vale citar:

Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade;

II - a superfície;

III - as servidões;

IV - o usufruto;

V - o uso;

VI - a habitação;

VII - o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII - o penhor;

IX - a hipoteca;

X - a anticrese.

XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;

XII - a concessão de direito real de uso.

Superfície

O Direito de Superfície foi criado para substituir a enfiteuse. O ordenamento jurídico atual mantém as enfiteuses antigas, proibindo, contudo, a constituição de novas enfiteuses ou subenfiteuses (art. 2.038). O Direito de superfície garante a outrem, por tempo determinado ou indeterminado, o direito de construir ou plantar em seu terreno, de forma gratuita ou onerosa. Note que, quanto as características, a enfiteuse era mais “inflexível”, pois, necessariamente era perpétua e onerosa.

Quais são as vantagens de conceder superfície de forma gratuita a outrem?

1. A superfície, diferentemente da enfiteuse, não é perpétua;

2. A superfície resguarda o direito de construir/ plantar, portanto, o proprietário poderá receber a propriedade com coisa construída sobre ela e, portanto, valorizada (em regra).

3. Hoje, a propriedade deve cumprir a função social (art. 182, § 2º, CF – se imóvel urbano – art. 186 CF – se imóvel rural). Neste cenário, é importante não deixar a terra improdutiva (se rural) ou o imóvel sem moradores (se urbano). Para tanto, é interessante a concessão do Direito de Superfície.

Caso a superfície seja onerosa, a contraprestação é denominada “solarium”.

Direito Real de Superfície por Cisão

Trata-se do Direito de Superfície constituído em imóvel já construído ou plantado.

Ocorre que a finalidade da superfície é, justamente, a construção ou plantação, motivo pelo qual surgem correntes divergentes quanto possibilidade ou não do Direito Real de Superfície por Cisão, vale citá-las:

1ª corrente: Nãoexiste no Brasil, salvo se o superfíciário for contratado para demolir/ colher e, posteriormente, construir/ plantar.

2ª corrente: Sim. Enunciado 250 do CJF – Art. 1.369: Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão.

Características

1. Divisível: é possível dividir/ fracionar entre superficiários.

2. Impessoal: pode ser transferida a terceiro por contrato ou sucessão.

3. Temporária: a superfície não é perpétua. Prazo máximo de 30 anos (art. 1.369 CC/02).

Constituição

1. “inter vivos”: É realizado por meio de escritura pública (Cartório de Notas) e registrada no CRI (Cartório de Registro de Imóveis).

2. “causa mortes”: a constituição é feita por testamento e deve, assim como o caso anterior, ser levado ao registro.

3. Pela usucapião: há 2 correntes

1ª corrente: é possível a usucapião apenas da superfície, ou seja, não é possível a usucapião de toda a propriedade.

2ª corrente: é possível a usucapião ordinária da propriedade se a superfície for adquirida de boa-fé de quem não era dono do solo.

Extinção da Superfície

1. Pelo termo final (fim do contrato);

2. Pela consolidação (uma das partes adquire da outra o direito);

3. Pela resilição (acordo entre as partes) – vide resumo contratos;

4. Pela desapropriação (art. 1.376 CC). A desapropriação é forma de aquisição originária da propriedade pelo Estado. Na ação de desapropriação, proprietário e superficiário estarão no polo passivo e a indenização será dividida.

Direitos e deveres do superficiário

Os direitos são os seguintes:

1. Direito de utilizar o solo, conforme estabelece o contrato;

2. Direito de utilizar a construção/ plantação: pode usar, fruir, reaver e, inclusive, dispor da superfície (note que há todos os direitos inerentes ao domínio, por isso, trata-se do mais amplo direito real de gozo e fruição).

3. Direito de Constituir ônus real sobre construção/ plantação;

4. Direito de preferência na aquisição do solo, caso o proprietário venda. Cuidado, pois, se for negócio jurídico gratuito (ex. doação), não há de se falar em direito de preferência do superficiário.

5. Direito de Reconstruir ou replantar o que perder durante o contrato.

Os deveres são os seguintes:

1. Quando oneroso, deve pagar o “solarium”;

2. Deve construir ou plantar (note que a construção/ plantação é um direito e um dever!);

3. Deve pagar tributos que incidem sobre superfície, salvo disposição diversa no contrato (lembrar – Enunciado 321 do CJF – a superfície forma patrimônio distinto e autônomo);

4. Deve conservar a plantação;

5. Deve dar preferência ao dono do solo, caso tente dispor da superfície (note: o Direito de Preferência atinge o superfíciário na aquisição da propriedade e o proprietário na aquisição da superfície)

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Aula - III dia 10/03/14 ( na integra )- Prof. Flávia

Servidão Predial

Servidão vem de “servitus”, que significa escravidão, submissão. E prédio em direito não significa edifício, mas sim imóvel, edificado ou não. De modo que em linguagem jurídica uma fazenda, uma casa, um terreno, etc. são exemplos de prédios. Servidão predial seria assim a submissão de um imóvel, tratando-se de assunto importante neste semestre, juntamente com superfície.

A SP é um direito muito antigo, tão antigo quanto a propriedade, sendo conhecida dos romanos. Na SP não se destaca qualquer das faculdades do domínio (uso, fruição ou disposição), pois se trata de um limite ao domínio, semelhante aos nossos conhecidos direitos de vizinhança. Só que os DV são impostos pela lei para manter o bom convívio social (vide aulas do semestre passado) enquanto as SP são voluntárias, nascem da vontade das partes.

Na SP teremos um prédio com uma vantagem, um benefício, sobre outro prédio, que sofrerá uma restrição, um ônus, de modo que os donos destes prédios vão poder explorar esta vantagem ou ser obrigados a suportar a restrição.

O prédio com a vantagem chama-se prédio dominante e o prédio com a restrição chama-se prédio serviente, e seus donos é que vão se beneficiar ou prejudicar, afinal não existe relação jurídica sem sujeito. Existe sempre este binômio vantagem x restrição. Um imóvel vai servir a outro, beneficiando seus proprietários.

Exemplos de SP: ilimitados, “numerus apertus”, a depender da necessidade e da criatividade das pessoas; as principais seriam servidão de vista, de ventilação, de passagem (ou de trânsito), de passar aqueduto, de retirar água, de retirar areia, de retirar pedra, de pastagem, de passar esgoto, etc.

Então se A mora num apartamento perto da praia e quer garantir seu direito de vista ou ventilação sobre o mar, deve reunir o condomínio, procurar o proprietário do terreno da frente B e perguntar quanto ele quer para jamais construir ali um edifício. Pago o preço a B, A registra a servidão de vista no cartório de imóveis e curte a brisa para sempre (1378). Sem o registro em cartório a SP não vale contra terceiros, e equivale a uma obrigação de não-fazer (= direito pessoal, relativo, vinculado a duas pessoas, que não se exerce contra todos). É óbvio que o edifício de A vai ter que pagar por essa servidão, mas vão valorizar os apartamento. Já B vai receber uma quantia, mas vai restringir o uso do seu terreno da frente. Tratando-se de direito real, os futuros proprietários dos imóveis envolvidos vão para sempre se beneficiar ou se prejudicar, até que um novo acerto, um novo contrato, cancele a servidão, permitindo construções livres no terreno da frente (1387).

Conceito: SP é o direito real limitado, imobiliário, impessoal, acessório, indivisível, permanente, impresumível, que impõe a um imóvel um ônus (= uma restrição) em proveito de outro prédio, contíguo (= vizinho) ou não, de donos diferentes.

Características e comentários ao conceito:

- É direito real limitado, pois o único direito real ilimitado é a propriedade.

- É imobiliário pois não incide sobre móveis, exigindo escritura pública e registro no Cartório de Imóveis.

- É impessoal pois se dá em favor do proprietário do prédio dominante, presente e futuro, prejudicando qualquer proprietário do prédio serviente. É assim direito absoluto ( = erga omnes = que se exerce contra todos).

- É acessório pois é um direito vinculado ao de propriedade, não podendo ser separado, de modo que quem adquire o prédio dominante adquire a vantagem, e quem adquire o prédio serviente tem que suportar a restrição. A servidão não se vende separadamente = inseparabilidade.

- É indivisível pois não se perde e nem se adquire por partes. Indivisível é o direito à servidão, mas as vantagens do seu uso podem ser divididas (ex: servidão de retirar água dividida por vários condôminos moradores do prédio dominante) 1386.

- É permanente pois dura anos, décadas, séculos, até ser cancelada, transmitindo-se inter vivos ou mortis causa aos novos proprietários dos terrenos.

- É impresumível pois não se presume, na dúvida não existe servidão, na dúvida o que existe é propriedade plena (1231). Então se seu vizinho está acostumado há anos a atravessar o seu terreno como um atalho isso não se transforma em servidão de passagem, pois é mera tolerância/cortesia de sua parte que não gera posse, tratando-se de simples detenção do vizinho (1208, 1ª parte). Veremos na próxima aula como pode ocorrer excepcionalmente servidão por usucapião.

- É proveitosa pois a servidão pressupõe vantagem/utilidade para o prédio dominante, então por exemplo deve ser extinta uma servidão de retirar pedra se a pedreira se acabar (1378, 1388, II). Esta característica inclusive é o fundamento da SP. O que justifica a SP? O fato de tornar mais útil, mais agradável, mais valiosa, mais vantajosa a condição do prédio dominante.

- os prédios devem ser próximos, devem ser vizinhos, mas não necessariamente contíguos/limítrofes.

- finalmente, os donos têm que ser diferentes, pois é direito real na coisa alheia, restringe a propriedade de outrém, não sendo possível servidão predial na coisa própria (1378, 1389, I).

Formas de servidão: a depender da necessidade das partes e da característica dos prédios, a servidão pode consistir em 1) tolerar alguma coisa, é a servidão “in patiendo”, tem que ter paciência para suportar o vizinho passando, retirando areia, água, etc. 2) a outra forma é a servidão de abster-se de fazer alguma coisa, chamada “in non faciendo”, como por exemplo a servidão de não construir mais alto para manter a vista/ventilação do prédio dominante (1383). Observem que nunca cabe ao proprietário do prédio serviente fazer alguma coisa, sempre é suportar ou se abster em benefício do prédio dominante (1380 a 1382).

Constituição: a SP se forma, via de regra, por contrato mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Imóveis. Também se admite por doação ou testamento (ex: A doa um terreno a B com servidão de passagem para o vizinho C). Admite-se também excepcionalmente SP pela usucapião, mas veremos isso na próxima aula.

Classificação: as SP podem ser contínuas ou descontínuas, aparentes ou não-aparentes, vejamos:

- contínuas: são as servidões que dispensam ato humano de exercício, ou seja, subsistem continuamente, independente de alguma conduta humana fática, visível (ex: servidão de aqueduto, de passar esgoto, de ventilação/vista, são servidões que se exercem continuamente).

- descontínua: é aquela que precisa ser exercida pelo proprietário do prédio dominante através da prática de determinado ato (ex: servidão de retirar água, areia, pedra, servidão de trânsito, de pastagem, etc).

- aparente: se revela por alguma obra ou sinal externo (ex: o aqueduto, a tubulação do esgoto)

- não-aparente: escapa à visão de terceiros, nada a identifica (ex: servidão de ventilação, de não construir mais alto).

Saibam que esta classificação se combina entre si, de modo que as servidões contínuas podem ser aparentes (aqueduto) e não-aparentes (ventilação), como também pode haver servidões descontínuas e aparentes (servidão de trânsito por uma ponte) e descontínuas e não-aparentes (servidão de passagem a pé sem qualquer marca no caminho).

Todavia, de regra só as servidões contínuas e aparentes autorizam aquisição pela usucapião (1379). Então o simples atravessar o terreno do vizinho para encurtar caminho não é servidão, é mera tolerância, vimos isso na aula passada. Mas se A constrói um aqueduto no terreno de B, com o tempo A vai adquirir a servidão pela usucapião, afinal aqueduto é uma servidão contínua e aparente.

A jurisprudência também admite que uma servidão de trânsito (descontínua) se adquira pela usucapião caso o titular tenha realizado obras, como construir uma ponte ou pavimentar o caminho (aparente). Vide súmula 415 do Supremo: servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória. Qual o prazo? Dez ou quinze anos, a depender da boa-fé da pessoa, nos mesmos termos dos nossos conhecidos usucapião ordinário e extraordinário. O pú do 1379 exige vinte anos, mas eu entendo que bastam os quinze anos do 1238, e este pú do 1379 apenas repetiu o código velho (pú do 698) sem atentar para a redução do prazo da usucapião extraordinária feita lá em aquisição da propriedade.

Para admitir usucapião é imprescindível que a servidão seja aparente, pois as não-aparentes não ensejam posse, e sem posse não há usucapião.

Extensão: qual o limite das SP? A servidão se interpreta restritamente, de modo que na dúvida vai beneficiar o prédio serviente (1385). Então numa servidão de passagem a pé, não se pode transitar de carro (§§ 1º e 2º do 1385). Se o prédio dominante precisar de mais coisas do prédio serviente (ex: o aumento da boiada faz exigir mais capim na servidão de pastagem) deverá indenizar pelo excesso (§ 3º do 1385).

Extinção: as SP são permanentes, é possível até duram séculos (perpétuas?), mas a extinção pode se dar por vários motivos previstos no CC:

a) desapropriação: se o Poder Público desapropriar o prédio serviente, a servidão se extingue e o proprietário do prédio dominante recebe parte da indenização para compensar a perda da vantagem. Se a desapropriação é do prédio dominante, a servidão também se extingue e a indenização deve levar em conta a valorização do prédio dominante.

b) renúncia: o proprietário do prédio dominante gratuitamente renuncia à servidão de modo expresso, lavrando-se em Cartório de Imóveis o cancelamento (1388, I). Sabemos que o proprietário pode renunciar à propriedade, quanto mais à servidão.

c) resgate: é a renúncia onerosa, ou seja, se na renúncia o proprietário do prédio dominante age por liberalidade, no resgate ele age por dinheiro, pois o proprietário do prédio serviente paga para recuperar a propriedade plena (1388, III); isso não pode ser imposto pelo prédio serviente, pois vai exigir acordo, da mesma forma que foi feito na constituição da servidão.

d) inutilidade: cessando a utilidade da servidão, cancela-se a restrição (1.388, II) ex: servidão de tirar pedra mas a pedreira se acabou; ex: servidão de passagem mas agora tem um caminho mais curto, melhor e público.

e) confusão: (1389, I) o proprietário do prédio dominante compra o prédio serviente, ou vice-versa.

f) pela extinção das obras (1389, II): ex: uma servidão de tirar pedra enquanto durar a construção de uma barragem no prédio dominante, assim concluída a barragem, cessa a servidão.

g) pelo não-uso: é o usucapião liberatório que se aplica às servidões descontínuas caso não utilizadas por dez anos (1389, III). Se deixa de usar por tanto tempo é porque deve ter perdido a utilidade, justificando-se sem dúvida a extinção. Numa servidão de vista (não-aparente) caso o dono do prédio serviente construa um edifício e o dono do prédio dominante não reclame por dez anos do início da construção, também se extinguirá a servidão.

h) pela destruição de qualquer dos prédios: o objeto do direito real é uma coisa, se esta coisa perece (ex: avanço do mar), extingue-se o direito ou a obrigação do dono da coisa.

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Aula - IV dia 17/03/14 ( na integra )- Prof. Flávia

USUFRUTO

O que é usufruto? O próprio nome diz: uso e fruto, uso e fruição, uso e percepção de frutos. Usufruto é o direito real que atribui ao seu titular (vamos chamá-lo de usufrutuário) a utilização da coisa e a percepção dos seus frutos. O usufrutuário tem então o poder de disposição da coisa.

O usufruto é um direito real muito interessante, porque sobre uma mesma coisa irão incidir dois direitos reais distintos: de propriedade e de usufruto.

Exemplo: Resolvo doar meu apartamento para X. Deixei de ser proprietário. X agora é proprietário. Mas fiz uma doação com cláusula de reserva de usufruto vitalício. (O usufruto não é sempre vitalício.) Enquanto eu for vivo vou poder usar, morar, residir, usufruir no sentido de alugar para terceiro. O proprietário é X e eu sou usufrutuário. No mesmo apartamento temos 2 direitos reais distintos. O proprietário só tem o poder de disposição da coisa e o usufrutuário que tem o poder de usar e usufruir. O proprietário pode vender o apartamento para um terceiro na constância do usufruto? Pode, mas quem adquirir vai adquirir uma coisa já gravada.

Vamos então começar a construir o conceito de usufruto.

I - CONCEITO

É um direito real que recai sobre coisas móveis e imóveis, (temos a idéia que usufruto recai apenas sobre bens imóveis. Está equivocada, podemos ter usufruto sobre bens móveis também) atribuindo ao seu titular (usufrutuário) os poderes deveres de usar, fruir, (perceber os frutos da coisa, ex: aluguel) e reaver a coisa no poder de quem quer que ela esteja (direito de seqüela). O usufrutuário só não terá o poder dever de disposição, que só o proprietário tem.

No usufruto há o desdobramento da posse.

Quem tem a posse direta? O usufrutuário. Quem tem a posse indireta? O proprietário, que chamaremos de nu-proprietário porque é uma propriedade despojada, despida dos poderes de usar e usufruir. Só pode dispor da coisa.

Uma forma comum de se instituir o usufruto é mediante contrato de doação. Eu, proprietário do bem, resolvo doá-lo para Y, sou doador. Se estou doando estou deixando de ser proprietário. Estou atribuindo a propriedade a Y, donatário. No contrato de doação está escrito que enquanto eu for vivo poderei usar e usufruir deste imóvel. Vou ser usufrutuário, que tem a posse direta. Ele tem a coisa sob seu poder e pode usar e usufruir o bem. Se for vitalício, enquanto o doador for vivo ele irá poder usar e usufruir o bem.

Essa posse direta compreende poderes de uso e fruição. E o donatário? É chamado de nu-proprietário. O proprietário não vai poder nem usar nem fruir.

O Y pode vender o bem pra Z na constância do usufruto? Sim, será um bem gravado, limitado pelo usufruto.

O proprietário Y pode vender, alienar, para quem ele desejar, não precisa de autorização do usufrutuário.

O usufrutuário, que pode usar e usufruir a coisa pode dar essa coisa em garantia? Não, ele não tem o poder de disposição.

Ele pode dar a coisa em penhora, indicá-lo à penhora, na execução? Também não. E o donatário? Ele pode dar o bem em garantia, só que é uma garantia frágil, vez que quem adquire o bem em uma eventual arrematação na constância do usufruto não vai poder usar nem usufruir. Quem adquiriu o bem tem que respeitar o usufruto, porque o bem está gravado.

Usufruto pode recair sobre bens móveis ou imóveis. Usufruto sobre coisas móveis é difícil de fazer a prova. Quem garante que eu sou proprietário, possuidor ou usufrutuário desse relógio? Não há registro quando se trata de bens móveis. Não há como um terceiro saber. Já no caso de bens imóveis para constituir direito reais incidentes há necessidade imprescindível de registro imobiliário.

Exemplo: A é usufrutuário. Ele é doador, transferiu a propriedade para B, mas continua exercendo posse direta a título de usufruto.

A pode transferir usufruto para um terceiro, para C? Não, o direito de usufruto é intransmissível, é personalíssimo, intuitu personae. A pode ceder atos de posse, ceder o exercício do usufruto. Ele pode ceder a C a posse mediante contrato de locação, de comodato. Mas A nunca vai deixar de ser usufrutuário, é uma cessão de atos de posse.

Como ocorre isso na prática? Eu doei um apartamento para H. H é proprietário. Coloquei uma cláusula dispondo que enquanto eu for vivo poderei usar e usufruir, que compreende percepção de frutos civis (aluguel).

Posso alugar o apartamento, que tenho usufruto, para um terceiro? Posso. Mas eu não posso transferir para esse terceiro a condição de usufrutuário. Estou cedendo atos de posse e não direito de usufruto.

II – FORMAS DE INSTITUIÇÃO DO USUFRUTO

· Ato jurídico em sentido estrito.

Exemplo: testamento. Vovó deixou um apartamento em seu testamento, quer agradar 2 netos (B e C). B terá a propriedade do apartamento, C terá usufruto desse apartamento. Um tem a posse indireta (nu-proprietário) e outro a posse direta. Quem saiu com a vantagem? Quem tem o usufruto.

· Negócio jurídico, que é sinônimo de contrato.

Exemplo: Doação. A doou um bem para B, que se transforma em proprietário, donatário, mas continua exercendo atos de posse a título de usufrutuário.

· Usufruto legal. Decorre de lei.

Os menores absolutamente incapazes podem ser proprietário? Sim, eles têm capacidade jurídica, só não podem exercer pessoalmente atos de posse decorrente dessa propriedade. Enquanto menores, os pais ou representantes legais são usufrutuários dos bens. A propriedade é dos menores, a posse é exercida pelos pais ou representantes, decorre de lei, ainda que eles não queiram.

O usufruto também é usado em conflitos de casais na dissolução da sociedade conjugal. Um quer morar, o outro não quer transferir a propriedade.

· Usufruto adquirido mediante usucapião

Ex: Posso adquirir outro direito real por usucapião que não seja a propriedade? Posso, exemplo, adquirindo a servidão por usucapião. Estou usando sempre o mesmo caminho, servidão aparente, por 10 anos. Adquiri a servidão de passagem por usucapião.

Posso adquirir usufruto por usucapião? Posso, mas é raro, porque quem está exercendo a posse de um determinado bem, em um determinado tempo, tem o animus de ser proprietário e não usufrutuário. O CC traz a possibilidade de usufruto por usucapião, mas é uma hipótese teórica, acadêmica. Na prática o professor nunca viu essa hipótese.

III – PRAZO DO USUFRUTO

Pode ser por prazo determinado ou indeterminado.

Prazo determinado:

Ex: O professor empresta uma sala para os alunos enquanto estudantes de direito. Pode fazer usufruto mediante condição resolutiva. Ocorrendo a condição resolutiva, extingue-se o usufruto.

Ex: O professor pode também estipular o prazo de 5 cinco anos, para os alunos usarem e usufruírem da sala, a título de usufrutuário, por tempo determinado.

Prazo indeterminado: há uma discussão na doutrina se ele é vitalício ou não. Porque por prazo indeterminado ele pode ser rescindido a qualquer tempo e o vitalício é durante toda vida, você só não sabe quando, termo final.

O usufruto mais comum é o vitalício (é por prazo indeterminado, é certo quanto à ocorrência e incerto quanto ao momento). Se o usufrutuário morrer o que acontece? O usufruto se extingue, porque é personalíssimo, não transmite para os herdeiros. E se o nu-proprietário morre? O usufruto se extingue? Não, porque o direito de propriedade transmite-se aos herdeiros. Cuidado com isso!

É possível mais de uma pessoa (composse) ser usufrutuária de um mesmo bem ? Pode. Posso atribuir a posse direta do meu apartamento para um casal? Posso. Várias pessoas podem ser usufrutuárias de um mesmo bem.

Artigo 1411 CC – lido

O legislador diz que posso atribuir o usufruto a mais de uma pessoa. Se uma dessas pessoas, usufrutuárias, morre? Extingue a quota-parte daquela pessoa e não o usufruto. A não ser contratualmente seja prevista a hipótese do direito de acrescer. Ocorre quando um usufrutuário adquire a quota-parte do usufrutuário falecido.

IV – DIREITOS E DEVERES DO USUFRUTUÁRIO

Pergunta : quando falamos de coisas móveis e imóveis estamos falando de coisas fungíveis e infungíveis? Não. O usufruto só pressupõe coisas não fungíveis e não consumíveis.

O direito básico do usufrutuário é usar, usufruir e reaver a coisa no poder de quem quer que ela esteja, ele pode inclusive manejar ações possessórias contra terceiros e contra o próprio proprietário (direitos do usufrutuário).

É dever do usufrutuário conservar a coisa. Ele não pode destruir a coisa, ele não pode dar causa ao impedimento parcial ou total da coisa. Findo o usufruto, o usufrutuário tem que restituir a coisa ao proprietário. Por isso, não é possível usufruto que recaia sobre bens fungíveis, consumíveis. O CC traz uma hipótese meramente acadêmica do usufruto que recai sobre coisas consumíveis, mas é entendido como quase usufruto, pela doutrina.

Se o usufrutuário estiver violando o dever de conservação é hipótese de extinção do usufruto, mesmo que seja vitalício, por prazo determinado. Ele tem o dever de conservar a substância da coisa. Com o passar do tempo, já ocorre o perecimento natural da coisa, o desgaste natural. Esse desgaste normal não deve ser indenizado.

Pergunta : O carro é um veículo fungível? O carro X, placa Y, chassi W é infungível, está especificado, determinado. O veículo, enquanto gênero, automóvel é fungível.

A infungibilidade pode ser natural (um quadro raro daquele pintor), ou pode decorrer de contrato, acordo de vontade (quero que você devolva o bem N).

Qual o direito do proprietário? Reaver a coisa ao final do usufruto, em razão da extinção do usufruto. Ele tem o direito, mais que isso, o dever de defender a posse direta do usufrutuário. Se o usufrutuário estiver sofrendo atos de turbação de posse, tanto o usufrutuário quanto o proprietário podem mover ações possessórias contra o terceiro. É dever do proprietário defender, preservar, atos de posse devido ao usufrutuário. Respeitar atos de posse na constância do usufruto do usufrutuário.

O usufruto é gratuito ou oneroso? O professor nunca viu usufruto oneroso. O CC não veda. Normalmente o usufruto é gratuito, decorre de atos de liberalidade (testamento e doação).

V - EXTINÇÃO DO USUFRUTO

· Morte do usufrutuário (já falamos acima);

· Renúncia

O usufrutuário pode renunciar ao direito de usufruto. Pergunta de prova:

É renúncia abdicativa ou translatícia? Abdicativa, porque o usufruto é personalíssimo. Você abre mão daquele direito, mas não há um beneficiário.

· Convencimento do termo, do prazo ou superveniência da condição resolutiva.

(artigo 1410 CC)

· Perecimento total da coisa, destruição total da coisa.

Não existe nenhum direito real se não houver a coisa. Só que temos que saber as razões desse perecimento. Se for culpa do usufrutuário ele é obrigado a ressarcir e indenizar (perdas e danos a título de responsabilidade subjetiva) o proprietário.

· Consolidação

Ex: Usufruto mediante contrato de doação. Tenho um apartamento e doei para V, mas continuei residindo, possuindo a título de usufrutuário. Passado um tempo, resolvo comprar o apartamento de V. Posso? Sim, V é proprietário. Irá acontecer de na mesma pessoa reunir posse direta e indireta, qualidade de usufrutuário e proprietário. Em obrigações chamamos de confusão. Aqui, em direitos reais, chamaremos de consolidação.

· Não uso

O direito real obriga o seu titular a usar o bem, usufruir, fazer valer da sua qualidade de titular do bem. Não uso pelo usufrutuário. Porém, o CC não estipula o prazo do não uso. Ele diz apenas que o não uso implica na extinção do usufruto. A doutrina tem entendido que o prazo é de 10 anos contínuos, que é o prazo do usucapião ordinário, ou extraordinário especial. Dica no Código Civil, no artigo 1410, VII, : prazo de 10 anos.

Detalhe importante do artigo 1410 CC (lido): De uma leitura desatenta dá-se a entender que o usufruto somente recai sobre bens imóveis. É um equívoco, trata tanto de bens móveis como imóveis. Na verdade, o legislador fez referência ao cartório de registro de imóveis fazendo advertência que no caso de bens imóveis o usufruto é constituído à partir do registro. Para se extinguir, ainda que ocorra qualquer uma dessas hipóteses, o usufruto continua a produzir efeitos se não for feito um cancelamento do seu registro. No caso de bens móveis, para produzir efeitos erga omnes, é imprescindível o registro no cartório de títulos e documentos.

Para terminarmos essa parte de usufruto precisamos fazer uma consideração final. Usufruto decorrente de testamento é diferente de fideicomisso. Usufruto mediante testamento é o exemplo já dado da vovó, que deixou para um neto a propriedade e para o outro neto a posse direta. Há um desdobramento da posse: posse direta e posse indireta. É diferente de alguém receber um bem, em testamento, por fideicomisso. Vovó deixou um testamento dizendo que o bem H, quando ela falecer, vai para B. Enquanto B for incapaz, vai ser proprietário e possuidor direto. À partir do momento em que ele se tornar capaz deve transferir esse bem à C. Nesse caso, não há um desdobramento da posse. Primeiro o beneficiário recebe a posse direta e indireta. Ocorrendo um termo, uma condição, ele deve transferir a posse direta e indireta para um beneficiário. Ocorre aqui uma sucessividade na transmissão da coisa. Fideicomisso é uma hipótese de propriedade resolúvel.

DO DIREITO REAL DE USO E DE HABITAÇÃO

No usufruto, o titular tem o uso e a fruição. No direito real de uso o titular só pode usar da coisa. Ele só pode perceber os frutos excepcionalmente como condição de sobrevivência. O direito real de uso é muito pouco aplicável. Aplica-se tanto a bens móveis quanto aos bens imóveis. O uso tem menor amplitude que o usufruto. O titular de um direito real de uso só pode usar a coisa, não pode perceber os frutos.

O direito real de habitação é uma espécie de direito real de uso. O titular do direito real de habitação, que só recai sobre bens imóveis, só pode usar a coisa a título de moradia para atender ao seu direito fundamental e constitucional à moradia, sua e de sua família. É uma espécie especial, para fins de moradia.

Artigos importantes: 1413 e 1416 CC.

Dizem, em síntese, que se aplica ao direito real de uso e ao direito real de habitação as mesmas disposições do usufruto. Prazo, formas de extinção, direitos e deveres.

Pergunta : Qual a diferença entre comodato e direito real de uso? O direito real de uso pode ser constituído mediante comodato levado ao registro, para atribuir ao seu titular direito de seqüela, efeito erga omnes. Direito real de uso, se você tem um comodato, meramente relação obrigacional, se você levá-lo ao registro ele ganha a natureza de direito real de uso.

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Aula - V dia 17/03/14 ( na integra )- Prof. Flávia

Resposta do enunciado, Passagem Forçada e Servidão Aparente, em sala de aula

A passagem forçada decorre, necessariamente, da lei. Trata-se de direito de vizinhança, previsto no Código Civil , em seu art. 1.285 , segundo o qual "o dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário".

Do que se vê, o principal requisito para o reconhecimento do direito à passagem forçada é o encravamento do imóvel, sem que haja nenhuma outra.

Em contrapartida, a servidão, prevista no Código Civil como espécie de "direito das coisas" (art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis) é constituída, geralmente, por contrato, não possuindo como pressuposto, o encravamento de qualquer dos imóveis envolvidos.

Servidão aparente é aquela visível, ou seja, que pode ser percebida pelos sentidos do homem. Assim, a servidão de passagem de um cano é aparente, pois pode ser vista. Já as não aparentes, não são visíveis, tais como a servidão de não construir a cima de determinada altura.

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Aula - dia 31/03/14 ( na integra )- Prof. Flávia

Análise, de forma sucinta, acerca do Direito Real de Uso e as características que norteiam este instituto do direito privado, bem como de forma didática busca elucidar as regras legais inerentes a Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia e Concessão de Direito Real de Uso.

Por Thiago da Silva Figueiredo

1- Lineamento Histórico do Direito Real de Uso

O instituto do uso tem origem antiquíssima, sua gênese tem origem no Direito Romano, cuja grafia original era usus, ou fructus sine usus, sendo derivado do usufruto.

Como instituto jurídico em seus primórdios, o usus significava a possibilidade de usar umares sem receber os frutos, motivo pelo qual era empregado em coisas que não produziam qualquer tipo de fruto.

Segundo as lições de Arangio- Ruiz (apud VENOSA, 2013 p. 503) o usus, em seu significado originário, era o direito de usar uma coisa sem receber os frutos. Era dirigido a coisas que não o produziam, não se levando em conta a possibilidade de auferir qualquer fruto civil. Podia ser constituído sobre uma biblioteca ou escravo, por exemplo, e, se constituído sobre uma casa, dele estava excluído o direito de locação. A jurisprudência admitiu que, sendo constituído sobre fundo rústico, o beneficiário pudesse ali estabelecer pequena horta e pomar, utilizando-se da lenha dentro de certos limites.

Deste entendimento delibera-se que do fructus sine usus, ou literalmente “uso sem fruição” o exercente do ius utendi, ou usuário, poderia utilizar-se da coisa no que assim fosse suscetível, por exemplo, extrair frutos naturais da coisa, mas não poderia alugar esta coisa, pois o preço advindo da locação seria fruto nascido desta coisa, ou seja, o usuário, com a locação, iria fruir da coisa o que não é permitido no regramento deste instituto.

À título de informação, conquanto a historiografia jurídica ainda considere objeto de controvérsia, no fructus sine usus, ocorria a cessão de uso a uma pessoa e o gozo dos frutos era destinado a outrem.

Ainda em seu magistério afirma Venosa (2013, p. 504): “No uso romano, a exemplo do usufruto, o usuário deveria prestar caução ao proprietário, como garantia de devolução.”

Nosso Código Civil de 1916 em seu art. 742 manteve o instituto do uso com a mesma utilidade e características que previa a lex romana: “O usuário fruirá a utilidade dada em uso, quanto o exigirem as necessidades pessoais suas e de sua família.”

O atual Código Civil manteve em relação ao direito real de uso a mesma redação que o Código de Beviláqua com exceção do termo “fruirá” que foi substituído por “usará”, sendo o atual lócus normativo deste instituto os artigos 1412 e 1413.

2 - Conceito Doutrinário e Aspectos Característicos do Instituto do Uso

Sobre o direito real de uso assim ensina Venosa (2013, p. 504): “Trata-se, portanto, de modalidade de usufruto de menor âmbito (...) Enquanto o usufrutuário tem o ius utendi et fruendi, o usuário tem apenas o ius utendi, ou seja, o simples direito de usar da coisa alheia.”

O professor Roberto Gonçalves (2012, p. 352) assim conceitua o uso:

O uso é considerado um usufruto restrito, porque ostenta as mesmas características de direito real, temporário e resultante do desmembramento da propriedade, distinguindo-se, entretanto, pelo fato de o usufrutuário auferir o uso e a fruição da coisa, enquanto ao usuário não é concedida senão a utilização restrita aos limites das necessidades suas e de sua família.

Já o professor Flávio Tartuce (2013, p. 374-5) em sua obra Direito das Coisas assim ensina sobre o instituto do uso:

O direito de uso recebe a denominação usufruto anão, usufruto reduzido ou restrito( arts. 1412 e 1413 do CC). Ao contrário do que possa parecer, o titular do direito de uso pode usar e também fruir, ou seja, receber os frutos que a coisa produz.

Daí ser merecida a crítica ao termo uso, que em sua origem romana, realmente, só permitia que a pessoa se servisse da coisa, sem perceber-lhe os frutos (BESSONE, Direitos reais...,1988, p. 359). Entretanto, atualmente, o direito de uso permite ao titular que perceba os frutos apenas nos limites de sua necessidade e de sua família (art. 1412 do CC).

No diapasão da melhor doutrina, o uso é um direito real sobre coisa alheia. Para se compreender o que é um direito real sobre coisa alheia, deve-se entender primeiramente o que é o direito de propriedade, pois é dele que todos os direitos reais se originam.

O direito real de propriedade liga um determinado sujeito de direito a uma coisa ou bem, e esta ligação chama-se justamente direito real, sendo a espinha dorsal do direito privado e do capitalismo.

Há muito tempo o Direito percebeu que seria possível duas ou mais pessoas titularizarem no mesmo grau, o mesmo direito real de propriedade, quando então surgiu a noção de condomínio. Mas o Direito foi além, e percebeu que seria útil, vantajoso, valioso e completamente lícito que as faculdades que o direito real de propriedade conferem normalmente a uma pessoa poderiam ser distribuídas para demais sujeitos de direito em qualidades jurídicas diferenciadas, portanto não mais como condôminos, mas sim na existência de um sujeito na qualidade de proprietário e de outro sujeito na qualidade de exercente de um direito real sobre coisa que não lhe pertence (alheia).

As faculdades que o direito real de propriedade oferece ao seu titular são a possibilidade deste USAR, GOZAR e DISPOR da coisa além de poder REAVER esta das mãos de quem quer que injustamente a detenha (direito de sequela) e é justamente a divisão dessas faculdades, na figura de mais de um sujeito,que surge o direito real sobre coisa alheia.

No uso nós temos a figura do usuário que detém a faculdade de usar da coisa, mas os frutos advindos daquele bem não lhe pertencerão, mas sim ao legítimo proprietário da coisa que lhe cedeu o bem. Somente remanescerá ao usuário os frutos necessários para sua mantença e os de sua família.

Dispõe o art. 1.412 do Código Civil:

O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família.

§ 1º Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver.

§ 2º As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico.

As necessidades pessoais aludidas pelo legislador no caput do dispositivo deverão ser avaliadas em conformidade com a condição social ostentada pelo usuário e o lugar em que ele vive, por isso é correto afirmar que o uso é mutável, podendo ser alargado ou estreitado caso haja o aumento ou diminuição das necessidades pessoais do usuário. Como a norma jurídica fala em necessidades pessoais, estão excluídas quaisquer outras.

O art. 1412,§2º, restringe o conceito de família do usuário a: seu cônjuge, seus filhos solteiros e às pessoas de seu serviço doméstico. Entretanto, deve-se, levando-se em conta a mais moderna visão do Direito Civil - Constitucional, considerar o rol deste parágrafo como sendo exemplificativo e não taxativo.

Assim ensinam Farias; Rosenvald (2011, p. 665):

Aliás, em uma interpretação civil-constitucional, a família a que alude o art. 1.412 do Código Civil não mais será restrita à família nuclear patrimonializada do casamento, assumindo todas as outras formas de relações humanas pautadas pela afetividade e estabilidade. Para além do casamento, da união estável e da família monoparental(...)

Ao se analisar o instituto do uso, observa- se que como direito real sobre coisa alheia impõe alguma restrição ao sujeito proprietário da coisa em benefício do usuário, durante a vigência do título que constitui o uso. O professor Venosa (2013, p. 504) explica em sua obra :“no ato constitutivo, o concedente pode delimitar e descrever o direito de uso, sem privá-lo da essência procurada pela lei.”

O direito real de uso pode recair tanto sobre res móveis como imóveis, se for móvel a maioria da doutrina entende não poder ser fungível, nem consumível.

O professor Gonçalves (2012, p. 353) assim conceitua o objeto do uso:

O direito real de uso pode ter como objeto tanto as coisas móveis como imóveis. Se recair sobre móvel, diz a doutrina, não poderá ser fungível nem consumível.

Todavia, há também o consenso de que são aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, “as disposições relativas ao usufruto”, como expressamente estatui o art. 1.413 do Código Civil. Por essa razão, alguns autores admitem a incidência do uso sobre bens móveis consumíveis, caracterizando o quase-uso, a exemplo do quase-usufruto. O usuário adquiriria a propriedade da coisa cujo uso importa consumo e restituiria coisa equivalente.

O professor Venosa (2013, p. 505) completa o conceito sobre o objeto do uso:

Pode ser atribuído a móveis e imóveis. Como direito real sobre imóvel, deve ser registrado no cartório imobiliário. É instituto inútil como direito real, se objetivar coisas consumíveis, pois nesse caso se transferiria a propriedade.

Enumeram-se, dentre os direitos do usuário, a fruição e utilização da coisa com a finalidade de atender as necessidades do usuário e de sua família, não podendo perceber da coisa qualquer fruto. Por decorrência do direito ora aduzido, pode o usuário praticar todos os atos imprescindíveis à satisfação de suas necessidades e às de sua família, mas nunca comprometendo a substância e a destinação do bem. O usuário ainda pode melhorar a coisa, efetuando benfeitorias, tal como administrar o bem onerado.

Doutro modo, computam-se dentre os deveres do usuário a conservação da coisa como se fosse sua, agindo com diligência e zelo, para que possa restituí-la como recebeu. É defeso ao usuário engendrar obstáculos que dificultem ou impeçam o exercício dos direitos do proprietário. Operado o lapso temporal concedido, incumbirá ao usuário restituir a coisa, eis que é mero detentor da posse direta, uma vez que o usuário é caracterizado por sua temporalidade. A posse precária do usuário acarretará sua responsabilidade por perdas e danos a que sua mora der ensejo.

3 - Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia (CUEM)

Trata-se de instituto incorporado ao rol dos direitos reais do Código Civil a partir de determinação da Lei 11.481/07, tal modificação merece atenção, uma vez que este novo direito real é figura do âmbito do direito administrativo.

A concessão especial de uso já existia, foi criada pela Medida Provisória Nº2220 e tinha como objetivo regular a ocupação ilegal de bens públicos para populações das chamadas “invasões”. Já a Medida Provisória nº 335 buscou regularizar esses assentamentos também em áreas da Marinha. A Lei 11.481/07 quando promulgada acrescentou várias disposições.

De acordo com o art. 1º da Lei 11.481/07:

É o Poder Executivo autorizado, por intermédio da Secretaria do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a executar ações de identificação, demarcação, cadastramento, registro e fiscalização dos bens imóveis da União, bem como a regularização das ocupações nesses imóveis, inclusive de assentamentos informais de baixa renda, podendo, para tanto, firmar convênios com os Estados, Distrito Federal e Municípios em cujos territórios se localizem e, observados os procedimentos licitatórios previstos em lei, celebrar contratos com a iniciativa privada.

Não há pespego ao afirmar que o instituto jurídico da concessão de uso especial para fins de moradia em áreas públicas (inciso XI do art. 1225 do Código Civil) se apresenta como um importante instrumento de formalização da posse de loteamentos irregulares, regularizando as ocupações nesses imóveis da União, inclusive no se caracteriza os assentamentos informais de baixa renda, atendendo o direito constitucional à moradia sendo direito fundamental social.

Assim dispõe o art. 6º da Lei 11.481/07:

Para fins do disposto no art. 1^o desta Lei, as terras da União deverão ser cadastradas, nos termos do regulamento.

§ 1^o Nas áreas urbanas, em imóveis possuídos por população carente ou de baixa renda para sua moradia, onde não for possível individualizar as posses, poderá ser feita a demarcação da área a ser regularizada, cadastrando-se o assentamento, para posterior outorga de título de forma individual ou coletiva.

Ensinam Farias; Rosenvald (2011, p. 669) sobre a Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia: “a área possuída estará contida em imóvel público e não será superior a 250m² [...], servindo de moradia do possuidor e de sua família; não é vedado o uso misto, desde que preponderante o uso para moradia.”

O articulista Tauã Lima Verdan Rangel em seu artigo O Instituto do Uso em Análise: Comentários ao Direito Real Limitado de Gozo ou Fruição, nos traz importantes informações a cerca do direito à Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia:

Vale destacar que esse direito não será reconhecido mais de uma vez ao mesmo concessionário e permite-se que o herdeiro legítimo do possuidor continue a posse, exigindo-se, para tanto, que resida no imóvel, quando da abertura da sucessão.

Em se tratando de imóveis, com área superior a 250m², ocupados, para fins de residência, por população de baixa renda, por período de cinco anos sem interrupção e sem oposição, onde for possível a identificação dos terrenos ocupados por possuidor, a concessão será conferida de forma coletiva, ressalvada a hipótese de serem os possuidores serem concessionários ou proprietários de outro imóvel urbano ou rural. É permitido ao possuidor que some sua posse com a do antecessor, desde que ambas sejam contínuas.

Atribuir-se-á igual fração ideal do terreno, não superior a 250m², a cada possuidor, pouco importando a dimensão da área que cada um ocupar, exceto em caso de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo frações ideais diferenciadas. Se a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes, o Poder Público deverá assegurar ao possuidor o exercício do direito de uso em outro local. O mesmo se diga se a ocupação se der em imóvel:

a) de uso comum do povo;

b) destinado a projeto de urbanização;

c) de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais; ou d) situado em via de comunicação.

Não há que se olvidar que o instituto jurídico da concessão de uso especial para fins de moradia em áreas públicas se apresenta como um importante instrumento a propiciar segurança de posse em loteamentos irregulares, trazendo a milhões de brasileiro que se encontram em tão peculiar situação fundamento de direito à moradia, atendendo os ditames constitucionais. Segundo O título de uso será obtido por meio da via administrativa como pela judicial, em caso de possível denegação do órgão administrativo, quer seja por expressa recusa ou ainda por omissão, com ulterior registro no cartório imobiliário competente. O direito de concessão de uso especial para fins de moradia é transmissível por ato inter vivos e causa mortis, sendo, porém, extinto quando restar materializada as seguintes condutas do concessionário:

a) dar ao imóvel destinação distinta da moradia para si ou para sua família;

b) adquirir propriedade ou ainda obter concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural. Em operada a extinção, esta reclama averbação no cartório de registro de imóveis, por meio de declaração do Poder Público concedente.

Poderá, ainda, haver concessão de direito real de uso de imóvel público dominial com o escopo de satisfazer a projeto habitacional ou mesmo para promover a regularização fundiária de interesse social, que é destinada a atender famílias com renda mensal de até cinco salários mínimos, promovidos no âmbito de programas de interesse social, sob gestão de órgãos ou entidades da Administração Pública, em área urbana ou rural.

4 - Concessão de Direito Real de Uso (CDRU)

A Lei 11.481/2007 introduziu o inciso XII ao rol de Direitos Reais previsto no Código Civil em seu art. 1225. Este novo direito real versa sobre a concessão de direito real de uso.

A Concessão de Direito Real de Uso já existia em nosso ordenamento, mas claro, ainda que já entendida como um direito real, não fazia parte do referido rol no direito privado, já que se trata de instituto do âmbito do direito administrativo, criado pelo Decreto -Lei Nº271/1967.

Denota-se que o instituto tem por objetivo satisfazer filões específicos de urbanização, industrialização, cultivo agrícola da terra ou outra utilização de interesse social, sendo contratada, de maneira gratuita ou onerosa, por meio de instrumento público, particular (terrenos privados) ou por simples termo de cunho administrativo. Notável é a aproximação do instituto em comento com o uso, notadamente em decorrência da transmissão da posse direta de um bem a fim de que possa cumprir a sua função social. Entrementes, o traço diferenciador está no fato de que a concessão de uso não se limita à moradia (permite-se a fruição total do bem), ao contrário do instituto do uso que se encontra limitado ao benefício daquilo que corresponda às necessidades do usuário e de sua família.

De acordo com o professor Helly Lopes Meirelles (apud VENOSA, 2013 p. 623) a concessão de direito real de uso: é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivou qualquer outra exploração de interesse social.

Ainda vale destacar que a concessão de uso transmite-se por morte ou negócio jurídico inter vivos, ao contrário do direito real de uso, vitalício e intuitu personae.

5 - Extinção do uso

O uso considera-se extinto quando ocorrer o falecimento do usuário, pois este direito real possuí natureza personalíssima, então infere-se logicamente que o ordenamento não admite, a transmissão de tal direito na sucessão. Ocorrerá a extinção, de igual maneira, se resta por resolvido o termo de duração estabelecido no ato constitutivo, exceto se o usuário vier a falecer antes. Também se extingue o direito de uso se cessar o motivo que a originou ou quando não mais se verifica a situação de necessidade do usuário.

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Aula - dia 07/04/14 ( na integra )- Prof. Flávia

PROVA - B1

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Aula - dia 14/04/14 ( na integra )- Prof. Flávia

Uso e Habitação – Artigos 1412 a 1416 Código Civil

Art. 1.412. O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família.

§ lo Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver.

§ 2o As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico.

Doutrina

• Uso é o direito real sobre coisa alheia de fruição, constituído a título oneroso ou gratuito, pelo qual o usuário fica autorizado a retirar, temporariamente, todas as utilidades da coisa para atender às suas necessidades pessoais e às de sua família (utiliza-se o conceito amplo e aplica-se, portanto, ao cônjuge filhos, empregados)

*a finalidade do direito de uso é, portanto, proteção à pessoa ou á família do usuário.

• O uso é diferente do usufruto, já que mais restrito que aquele. E definido como direito real temporário, podendo recair sobre coisa móvel ou imóvel, corpóreas ou incorpóreas.

• O uso tem as seguintes características:

→ Temporariedade: dura pelo prazo do contrato ou enquanto houver necessidade pessoal ou familiar;

→ Indivisibilidade: o titular é o usuário (atende as suas necessidades e a de seus familiares), apenas é possível dividir o uso no tempo entre várias pessoas, com horário certo para cada um.

→ Inalienabilidade: o isso não pode ser transferido a qualquer título;

→ intuitu pernonae: O direito de uso é personalíssimo. Vincula-se às necessidades familiares, muito embora a ideia de família não deva ser apenas a do cônjuge, filhos solteiros e empregados domésticos, ante a necessidade de adaptação da regra aos demais filhos e sua extensão á união estável

• Com a Lei 11.481/2007, houve a inclusão de dois novos direitos reais acrescidos no artigo 1.225, incisos XI e XII.

→ XI: a concessão de uso especial para fins de moradia (poder público concede direito de uso ao particular com a finalidade de moradia, desde que o particular esteja efetivamente ocupando área de até 250m², sem interrupção e sem oposição, servindo esta para fins de moradia própria ou familiar. É obtido administrativamente junto ao órgão próprio da Administração pública ou por ação judicial, uma vez declarada pelo juiz)

*Lei 11.481/2007 e art 290-A da Lei 6.015/73
*Medida Provisória 2.220/2001

→ XII: a concessão de direito real de uso (Poder Público, por licitação, conceder ao particular o poder de usar área pública com finalidade diversa de moradia, por um prazo previamente fixado no edital e para cumprimento de função social ou de ordem econômica)

Art. 1.413. São aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua nøturen, as disposições relativas ao usufruto.

Doutrina

• por não existir incompatibilidade com o instituto do usufruto, a lei manda aplicar ao uso as mesmas normas daquele, de forma que o que distingue os institutos é a limitação de fruição por parte do usuário, que fica restrita às necessidades próprias e de sua família.

Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família.

Doutrina

• Habitação é um direito real, gratuito, temporário, limitado à ocupação de imóvel residencial de terceiro, para moradia do titular e de sua família. Consiste em um direito de uso exclusivo para moradia ou habitação, sendo o mais restrito dos direitos reais de fruição.

• Apresenta as seguintes características:

→ Destinação exclusiva para residência;

*É permitida a utilização da moradia para prover pequenas economias sem que para isso tenha de incorrer a perda do caráter do imóvel. Só é possível a título de subsistência e não de enriquecimento.

→ Inalienabilidade: não pode ser transferido por ato inter vivos ou causa mortis;

→ Temporariedade: perdura pelo prazo do contrato ou enquanto viver o habitante

→ Indivisibilidade: o imóvel fica gravado na sua integralidade (art. 1415).

→ Gratuidade: o contrato não pode estabelecer qualquer pagamento de aluguel ou outra remuneração.

• Artigo 1831 do CC: O direito de habitação “vitalício” pode ser instituído por lei ao cônjuge sobrevivente, independentemente da participação na herança e qualquer que seja o regime, desde que seja o único imóvel residencial da família e de que o cônjuge não tenha se casado novamente. Se o imóvel não é o único residencial, deve-se constituir o direito real de habitação por convenção ou testamento, sendo, neste caso, imprescindível o registro.

• A Lei 9.278/1996 (União estável) em seu artigo 7º, § único, informa: “Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.”

O dispositivo da Lei 9.278/1996 se mantém vigente em face do princípio da especialidade, visto que o Código Civil de 2002 não dispõe sobre o assunto.

Art. 1.415. Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la.
• Habitação simultânea

Art. 1.416. São aplicáveis à habitação, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto.

Doutrina

• Aplicam-se à habitação as mesmas normas relativas ao usufruto, excetuando-se as que forem contrárias à sua natureza.

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Aula - dia 05/05/14 ( na integra )- Prof. Flávia

Garantias nas operações de crédito

Garantias Reais

Hipoteca – sujeição de bens imóveis ao pagamento de uma dívida, sem se transferir ao credor a posse do bem gravado;

Penhor – direito real que vincula coisa móvel, ou mobilizável, a uma dívida, como garantia de pagamento desta;

OBS.: O Novo Código Civil substituiu o uso do termo "caução" passando a utilizar "penhor" de forma genérica.

Alienação fiduciária - é a transferência da propriedade de um bem móvel ou imóvel do devedor ao credor para garantir o cumprimento de uma obrigação;

Penhor (Caução) de recebíveis - Caução de recebíveis é um depósito de títulos ou de direitos de créditos a receber (duplicatas, cheques pré-datados, cartão de crédito), de propriedade do devedor, oferecidos como garantia de uma dívida;

Penhor (Caução) de direitos creditórios – idem, contratos de obras e seu respectivo fluxo financeiro;

Penhor (Caução) de aplicações financeiras – idem, CDB, cotas de fundos de renda fixa, etc.;

Diferença entre alienação fiduciária e penhor:

No penhor, o bem é de propriedade do DEVEDOR e a posse do CREDOR, ficando sob a guarda do fiel depositário.

Na alienação fiduciária, o bem é de propriedade do CREDOR e a posse do DEVEDOR, ficando sob a guarda do fiel depositário.

Garantias Fidejussórias

Aval – Garantia pessoal que se dá de qualquer obrigado ou coobrigado em título de crédito. Por força da Lei Uniforme de Genebra, deve ser apresentada em documento denominado Nota Promissória;

Fiança – Fiança é a forma jurídica através da qual uma pessoa se responsabiliza, perante o credor, pelo cumprimento de determinada obrigação assumida por outrem. A fiança é prestada em contrato. A obrigação da fiança passa aos herdeiros, limitada ao tempo decorrido até a morte do fiador e ao valor da herança;

OBS.: O novo Código Civil exige, tanto no aval como na fiança, a anuência do cônjuge.

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Ultimas Aulas - ( na integra )- Prof. Flávia

Os três direitos reais de garantia clássicos, conhecidos dos romanos, são a hipoteca, o penhor e a anticrese. A alienação fiduciária é um direito real de garantia recente e muito utilizado hoje em dia. Estes quatro DRGs serão nossos companheiros neste final de semestre.

O que é uma garantia? É uma segurança muito importante para o credor, pois aumentam as chances do credor receber aquilo que emprestou.

Vocês lembram daquela frase, daquele raciocínio que eu gosto, e que reflete a essência do direito patrimonial privado: quando uma dívida não é paga no vencimento, o direito do credor mune-se de uma pretensão, e a dívida se transforma em responsabilidade patrimonial.

Então se o devedor não pagar o credor, o credor vai se munir/vai se armar de uma pretensão, pretensão a que? A atacar, a executar, através do Juiz, o patrimônio do devedor para tomar seus bens e ser ressarcido. E se o devedor não tiver bens? Ao credor só resta lamentar, é o chamado, em tom de brincadeira, “jus sperniandi”.

Assim, para correr menos riscos, é prudente o credor exigir uma garantia do devedor para aumentar as chances do credor receber o pagamento em caso de insolvência do devedor.

Esta garantia pode ser pessoal ou real. As garantias pessoais são o aval e a fiança. Aval vocês vão estudar em Dir Comercial/Empresarial e fiança nós já vimos em Civil 3.

Quando a garantia é pessoal, uma outra pessoa garante o pagamento, mas o credor pode ter o azar do avalista/fiador também não possuir bens. Já quando a garantia é real uma coisa (ex: um imóvel, uma jóia, um carro) garante o pagamento caso o devedor não cumpra sua obrigação. Esta coisa é oferecida pelo próprio devedor e, via de regra, será vendida para satisfazer o credor, devolvendo-se o resto do preço ao devedor. O direito do credor vai se concentrar neste bem do devedor (1419), mas caso não seja suficiente, outros eventuais bens do devedor serão executados (1430, 391, 942). A garantia real é assim mais segura para o credor do que a garantia pessoal, esta por sua vez já é melhor do que garantia nenhuma. Eu digo que a garantia real é mais segura pois um imóvel, por exemplo, não pode desaparecer. Já uma jóia, como no penhor, fica com o credor, e se a dívida não for paga o credor vende a jóia que está consigo para se ressarcir.

Conceito: direito real de garantia é aquele que confere a seu titular o privilégio de obter o pagamento de uma dívida com o valor do bem dado em garantia aplicado exclusivamente na satisfação dessa dívida.

Características dos DRG:

- é direito absoluto: como todo direito real, porque se exerce erga omnes = contra todos, desde que tenha publicidade com o devido registro no cartório de imóveis (1227).

- é direito solene: o contrato tem várias formalidades do 1424; chama-se de especialização tal solenidade para identificar/especializar com precisão a dívida e a coisa dada em garantia.

- é direito acessório pois o principal é a dívida que o DRG garante; a nulidade do DRG não anula a obrigação principal, o contrário sim (art. 184).

- é típico porque exige previsão legal.

- tem sequela, assim o credor pode perseguir o bem para executá-lo, não importa com quem o bem esteja

(ex: se A pega um empréstimo e dá uma fazenda em hipoteca a um banco, e depois A vende a fazenda a B, o banco poderá executar a fazenda de B caso A não pague a dívida, 1475).

- tem preferência: esta é uma característica exclusiva dos DRGs, que não encontramos nos direitos reais de gozo ou fruição. A preferência é o privilégio de ter o valor do bem dado em garantia aplicado prioritariamente à satisfação do crédito (1422). O direito real fica ligado à dívida. Quando estudamos os privilégios creditórios, vimos que os créditos reais tem prioridade no pagamento (961), mas não se esqueçam de que os créditos alimentícios, trabalhistas e tributários tem preferência sobre os créditos civis (pú do 1422). Revisem concurso de credores (Civil 2) pois é assunto importante e interessante para a monografia de final de curso, inclusive com as modificações recentes que a nova lei de falências trouxe, e que vocês vão estudar em Direito Comercial.

- é vedado o pacto comissório: o credor com garantia real não pode ficar com o bem, deve vendê-lo caso a dívida não seja paga, devolvendo-se eventual sobra ao devedor; o pacto comissório é proibido por norma imperativa para impedir que o credor simplesmente alegue que a coisa dada em garantia vale menos do que o débito, por isso o credor deve vendê-la (1428); porém admite-se que após o vencimento haja dação em pagamento por iniciativa do devedor e aceite do credor (pú do 1428 e 356).

Distinção entre os DRGs e os Direitos Reais de Gozo ou Fruição

- os direitos reais de gozo ou fruição são autônomos, têm vida própria, têm existência independente, enquanto os DRGs são acessórios, só existem para garantir uma obrigação principal. Extinguindo-se a dívida pelo pagamento, os DRGs extinguem-se sem sequer produzir seus efeitos.

- os DRGs têm tensão: trata-se do poder do credor de afrontar o devedor, ameaçando executar/vender a coisa dada em garantia caso a dívida não seja paga. Lembrem-se que o credor não pode ficar com a coisa pois o pacto comissório é expressamente vedado (1428). O devedor fica sob tensão de ser executado/processado e ter seu bem penhorado/vendido para satisfazer o credor. O credor tem assim jus vendendi, direito de vender a coisa dada em garantia caso o devedor não pague a dívida. Enquanto o DRG tem tensão e jus vendendi, o dir real de gozo ou fruição destaca uma das faculdades do domínio sobre a coisa alheia: o jus utendi, o jus fruendi ou o jus abutendi.

- no direito real de fruição a posse da coisa sempre se transfere ao titular do direito real sobre a coisa alheia, então a posse sempre se transfere ao superficiário, usufrutuário, etc. Já nos DRGs a posse em geral não se transfere ao titular do direito, como no caso do credor hipotecário, do credor anticrético, do credor fiduciário e em algumas espécies de penhor (pú do 1431). Salvo no penhor comum (1431), o titular do direito real de garantia sobre a coisa alheia só assume a posse da coisa após o vencimento, para fins de execução e venda.

- o credor/titular do DRG tem direito ao valor da coisa para exercer o jus vendendi; já o titular do direito real de fruição tem direito à substância da coisa, ou seja, à coisa em si para exercer o jus utendi ou fruendi ou abutendi; lembro apenas que, excepcionalmente, na anticrese o credor não vai exercer o jus vendendi, mas sim o jus fruendi como compensação da dívida (1423 e 1506).

Objeto dos DRGs: no penhor apenas móveis; na anticrese apenas imóveis; na hipoteca também apenas imóveis, com exceção para navios e aviões, face a seu valor e tamanho (pú do 1473); na alienação fiduciária tratada pelo CC apenas móveis (1361), mas existe uma lei 9.514/97 que dispõe sobre a alienação fiduciária sobre imóveis.

Princípios dos DRGs:

- só aquele que pode alienar é que pode dar em garantia (1420, 1ª parte); é por isso que já dissemos que o superficiário pode hipotecar, mas o usufrutuário não; o incapaz não pode dar em garantia; o cônjuge só pode dar em garantia com a autorização do outro cônjuge, pois embora tenha capacidade, lhe falta legitimidade (1647, I); o condômino pode dar em garantia sua fração ideal (§ 2º do 1420).

- só as coisas que estão no comércio é que podem ser objeto de garantia real (1420, in fine), assim não podem ser dados em garantia os bens públicos e os bens gravados com cláusula de inalienabilidade (veremos isso em Civil 7, art 1911).

- princípio da indivisibilidade: a garantia não se adquire e nem se perde por partes, ou seja, o pagamento de parte da dívida não implica em exoneração de parte da garantia, salvo acordo entre as partes (ex: A pede cem a um banco e oferece duas casas em garantia hipotecária, de modo que o pagamento de cinquenta não implica em liberação da hipoteca sobre uma das casas, salvo expresso acordo entre as partes, 1421).

- princípio da garantia pessoal/patrimonial: se a coisa dada em garantia não for suficiente para satisfazer o credor, outros eventuais bens do devedor serão executados (1430, 391). Ressalto apenas que o credor tem preferência apenas sobre a coisa dada em garantia (1422, 958), pois em executando outros bens do devedor, seu crédito será quirografário, sem privilégio algum (957). Não deixem de revisar concurso de credores.

Antecipação de vencimento da obrigação: há situações na lei em que se permite a execução antes do vencimento da dívida, quando, por exemplo, o devedor entra em dificuldades financeiras (1425, II), ou a coisa dada em garantia se deteriora ou é desapropriada (1425, I, IV e V). O 1425 é semelhante ao 333. Sem dúvida a preservação do bem é a preservação da garantia. Cabe ao credor o ônus de provar a circunstância que levou à diminuição da garantia.

Penhor

A palavra penhor vem do latim “pignus”, por isso se diz credor pignoratício o credor que tem uma coisa empenhada como garantia. Não confundam penhor com penhora; penhor é direito real de garantia; penhora é ato do oficial de justiça no processo de execução, assunto que vocês vão estudar em processo civil; a coisa objeto de penhora se diz penhorada, e a coisa objeto de penhor se diz empenhada.

Conceito de penhor: direito real de garantia sobre coisa móvel alheia cuja posse, no penhor comum, é transferida ao credor, que fica com o direito de promover a sua venda judicial e preferir no pagamento a outros credores, caso a dívida não seja paga no vencimento (1431). A hipoteca, que veremos na próxima semana, incide sobre imóveis e a posse da coisa hipotecada fica com o devedor.

Observem que o penhor só incide sobre móveis (ex: jóias, máquinas, animais, veículos) e que a posse da coisa, no penhor comum (ex: jóias), se transfere ao credor antes logo do vencimento. Já no penhor especial (ex: máquinas, animais, veículos), a coisa móvel permanece com o devedor, como na hipoteca, e só passa para o credor vender se a dívida não for paga (pú do 1431). No penhor comum, paga a dívida, o credor devolve o bem ao devedor. O penhor especial (como a hipoteca e a alienação fiduciária) tem esta vantagem, de não desapossar o devedor de seu bem dado em garantia. O devedor obtém o empréstimo e ainda conserva a garantia consigo.

O penhor, como toda garantia, tem importância social pois estimula o credor a emprestar, e quanto mais dinheiro na economia mais os consumidores se equipam, mais as lojas vendem, mais as fábricas produzem, mais os empresários lucram, mais empregos são gerados e mais impostos são arrecadados. Enfim, todos ganham e o crédito deve ser protegido para estimular o desenvolvimento social e econômico de qualquer país. Não tenham “pena” de devedor, tenham respeito pela importância do crédito. Proteger o devedor é desestimular o credor a emprestar, e sem dinheiro a economia não funciona.

Em nosso país é a Caixa Econômica Federal que tem o monopólio do penhor comum, e quem mais procura o “prego” ( = nome popular do penhor) são as mulheres para empenhar alianças, pulseiras e colares. A Caixa avalia a jóia e empresta 80% do valor da jóia, cobrando juros mensais até o efetivo pagamento da dívida. (Fonte: Revista Veja de 02.03.05). Os juros do penhor são menores do que os do cheque especial ou do cartão de crédito. Vale a pena!

A coisa empenhada pode ser oferecida pelo devedor ou por um terceiro, assim nada impede que um amigo empreste uma jóia para alguém empenhar e obter um empréstimo. Mas este amigo não é co-devedor, de modo que o 1430 não incide sobre ele.

Espécies de penhor:

1 – Penhor comum ou convencional: é o penhor de jóias feito na CEF conforme já dito acima; celebra-se por contrato com as formalidades do 1424, e registro no Cartório de Títulos e Documentos (1432). Não exige escritura pública, de modo que tal contrato pode ser feito por instrumento particular, ou seja, no escritório do advogado. No penhor comum a publicidade do penhor se dá pela transferência da posse ao credor, pois a coisa empenhada fica com o credor.

Direitos do credor pignoratício: adquire a posse da coisa empenhada, e pode retê-la e executá-la para vendê-la judicialmente até ser ressarcido do valor emprestado (art. 1433)

Deveres do credor pignoratício: guardar a coisa como depositário, conservando-a e devolvendo-a ao proprietário após o pagamento da dívida; deve também o credor entregar ao devedor o que sobrar do preço da coisa, na hipótese de sua venda judicial para pagamento da dívida. (Art. 1435).

Direitos e obrigações do devedor pignoratício: se opõem aos direitos e deveres do credor. O devedor conserva a propriedade e posse indireta da coisa empenhada até pagar a dívida.

2 – Penhor legal: não depende de contrato, como o penhor convencional, mas sim é imposto pela lei nas hipóteses do art. 1467. Então o dono do hotel pode vender judicialmente a bagagem do hóspede para se ressarcir de eventuais diárias não pagas; é por isso inclusive que o preço das diárias fica exposto publicamente, muitas vezes acima do preço efetivo cobrado, afinal o hoteleiro está lidando com estranhos (vide 1468); idem o locador pode se apossar dos móveis do inquilino para se ressarcir de eventuais aluguéis não pagos (1469).

O penhor legal é justo mas é polêmico, e deve ser feito sem violência, com ordem do Juiz, salvo situações de emergência, autorizando a lei excepcionalmente o penhor com as próprias mãos, mas repito sem violência (1470 – este artigo autoriza a justiça com as próprias mãos, mas se justifica pela ética e interesse econômico de proteger o credor). Nesta hipótese de penhor extrajudicial, o credor deverá imediatamente comunicá-lo ao Juiz, pois antes da homologação judicial o credor só terá detenção dos bens empenhados (1471).

Demais espécies de penhor

1 – Convencional

2 – Legal

3 – Penhor Rural: subdivide-se em agrícola e pecuário; o penhor agrícola incide sobre culturas e plantações (1442) e o penhor pecuário sobre animais domésticos (1444). Ambos exigem contrato solene (1424), seja particular ou público, registrado no Cartório de Imóveis do lugar da fazenda (1438). A posse da coisa empenhada permanece com o devedor, o que é uma grande vantagem para o devedor, como na hipoteca, e ao contrário do penhor convencional. O devedor fica assim utilizando os bens empenhados e usa o dinheiro para melhorar sua produção, trazendo progresso para o campo. É por isso que não se pode depois ter pena do devedor: ele usou o dinheiro do credor para gerar emprego e renda, e se por má-fé ou incompetência não obteve o resultado esperado, precisa pagar a dívida e ter seus bens executados. Muitas vezes o devedor alega a “crise”, ou a “seca”, para justificar sua inadimplência, mas tais fatores sempre existiram e nunca impediram empresários mais capazes de se desenvolver. Proteger o devedor, como já disse, é prejudicar os bons pagadores e é frustrar o credor, que na próxima vez deixará de emprestar, ou vai cobrar juros mais altos, ou exigir mais garantias, e sem crédito não existe progresso, perdemos todos.

4 – Penhor Industrial: é o das máquinas e demais objetos do 1.447. Interessa ao Direito Comercial. Existem muitas normas, decretos e portarias regulamentando o penhor especial, que só vale a penas vocês conhecerem caso queiram se especializar neste assunto.

5 – Penhor Mercantil: é o das mercadorias depositadas em armazéns, conforme p.ú. do 1.447. Exige registro no Cartório de Imóveis do lugar do armazém (1.448).

6 – Penhor de direitos e de títulos de crédito: incide sobre o direito autoral ou sobre um cheque ou uma nota promissória (1451). Então o proprietário intelectual de obra autoral pode empenhá-la, afina o direito do autor, embora incorpóreo, também integra o patrimônio das pessoas. E tudo que é alienável é empenhável. Já vimos Direito do Autor no semestre passado, outro ótimo tema para a monografia de final de curso. O penhor de direitos exige registro no Cartório de Títulos e Documentos (1452). Já o penhor de título de crédito se perfaz pela tradição do título ao credor (1458).

7 – Penhor de veículos: é novidade do CC e é mais um instrumento para aumentar a venda de veículos, juntamente com o leasing, a venda com reserva de domínio e a alienação fiduciária (1461). Aplica-se também a caminhões, lanchas, etc. Já navios e aviões sujeitam-se a hipoteca, que veremos na próxima aula. Na prática a alienação fiduciária é mais utilizada por ser melhor para o credor, como veremos em breve. O penhor de veículos exige anotação no documento do veículo (1462). O art. 1463 traz uma determinação que deveria ser extensiva ao leasing e à alienação fiduciária, afinal já sabemos que o contrato de seguro é importante por dividir por muitos o prejuízo imposto a alguém pelo destino. A falta de seguro representa um grande problema para o devedor caso o veículo venha a sofrer um roubo ou acidente, pois o devedor fica sem o bem e ainda tem que pagar a dívida.

Extinção do penhor: vejamos o art. 1436 e mais outras duas hipóteses:

I – o penhor é direito acessório, assim a extinção da dívida, ou sua anulação, implica na extinção da garantia; se a dívida prescrever se torna obrigação natural, até pode ser espontaneamente paga (lembram?), mas a garantia se extingue.

II – perecendo a coisa: a garantia consiste numa coisa que, se perecer, extinguirá a própria garantia (ex: jóia empenhada que é roubada na Caixa; o banco perde a garantia e vai ter que indenizar o devedor após o pagamento da dívida; se a coisa tinha seguro o credor vai se sub-rogar na indenização: vide § 1º do 1425).

III – se o credor pode perdoar a dívida, pode também dispensar a garantia; a renúncia da garantia não implica em renúncia do crédito, o credor está simplesmente demonstrando que confia no devedor (§ 1º do 1436). A renúncia da garantia é unilateral, independe de aceitação do devedor, enquanto a remissão do crédito exige aceitação, afinal pagar é um direito e o devedor sempre pode consignar o pagamento.

IV – o penhor é direito real na coisa alheia; não se admite penhor na coisa própria; se o credor comprar/herdar/ganhar a coisa empenhada extingue-se a garantia, mas a dívida permanece.

V – isso ocorre no processo de execução, se o devedor não pagar a dívida;

VI – pela resolução da propriedade: vimos propriedade resolúvel no semestre passado, então se o devedor dá uma coisa em garantia e depois vem a perder a propriedade sobre essa coisa, a garantia se extingue (ex: A herda uma jóia e dá essa jóia em garantia, só que depois se descobre que o testamento era falso, então A vai perder a jóia, vai ter sua propriedade resolvida/extinta).

VII – pelo decurso do prazo pois algumas espécies de penhor têm prazo máximo (1439, 1466).

Extinto o penhor, deve ser cancelado o registro no mesmo cartório onde foi feito, para fins de publicidade (1437).

Hipoteca

Na ótica do devedor, é o mais perfeito direito real de garantia porque não possui o inconveniente do penhor comum, quando a posse da coisa se transfere ao credor; na hipoteca a coisa dada em garantia permanece com o devedor; a hipoteca é também melhor do que a anticrese que está em desuso; e é melhor do que a alienação fiduciária que admite até a prisão civil do devedor. Veremos anticrese e alienação fiduciária em breve.

Efeito da hipoteca: vincula um bem imóvel ao cumprimento e à extinção de uma dívida.

Conceito: direito real de garantia sobre coisa imóvel que se conserva em poder do devedor, tendo o credor o direito de, após o vencimento, penhorar o bem hipotecado e promover a sua venda judicial, preferindo a outros credores, observada a ordem de registro no Cartório de Imóveis.

Destaca-se no conceito:

- imóveis: hipoteca é direito imobiliário, mas admite-se sobre navios e aviões em face de seu valor e tamanho, o que os torna facilmente individualizáveis (1473; risquem as expressões dos incisos II e III que se referem à extinta enfiteuse, substituindo-as pelo direito de superfície, que já sabemos pode ser hipotecado).

- se conserva com o devedor: grande vantagem da hipoteca sobre o penhor comum; o devedor recebe o empréstimo e pode investir na sua fazenda/fábrica dada em garantia, para melhorar a produção. O devedor pode até vender o imóvel a terceiros, afinal o credor exerce sequela sobre o bem, não importa quem seja seu dono. (1475 e pú; 303 – aceitação tácita do credor hipotecário, afinal a garantia é a coisa e não a pessoa do devedor).

- penhorar: é ato do Oficial de Justiça, a mando do Juiz, no processo de execução, que vocês vão estudar em processo civil. Então se o devedor não pagar a dívida, o credor vai executar o bem hipotecado, e durante a execução se faz a penhora; então a coisa hipotecada e empenhada ( = penhor) sempre serão penhoradas no processo de execução para pagar o credor em caso de inadimplemento.

- promover a venda: o credor exerce o jus vendendi após o vencimento; não pode o credor ficar logo com a coisa, pois é vedado o pacto comissório, já explicamos isso no 1428.

- preferindo: trata-se do direito de preferência, também já explicado; a garantia real prefere às demais garantias civis na hipótese de insolvência do devedor. Revisem concurso de credores em Civil 2 (arts. 955 a 965), bom tema para a monografia de final de curso.

- ordem de registro: a hipoteca admite sub-hipoteca, ou seja, um imóvel pode ser hipotecado mais de uma vez ao mesmo credor ou a outrém mediante novo contrato, se o valor do bem for superior às dívidas que garante (ex: uma fazenda que vale cem pode suportar duas ou três hipotecas garantindo empréstimos de trinta, 1476). O mesmo bem pode ser objeto de várias hipotecas, mas em caso de inadimplemento será satisfeita inicialmente a hipoteca registrada em primeiro lugar (1493). O credor não pode deixar de registrar no Cartório de Imóveis. Cabe ao novo credor aceitar ou não um imóvel já com hipoteca anterior. A ordem é tão importante que até a hora do registro é necessária para fins de preferência (1494).

Características:

- é direito acessório: porque garante uma dívida principal; não existe garantia sem uma obrigação principal.

- é direito indivisível: já explicamos no art. 1421, confiram numa das aulas atrás.

- é direito imobiliário: incide sobre imóveis como já vimos no 1473, admitindo-se sobre o direito real de superfície (o superficiário pode hipotecar a superfície e o proprietário a propriedade nua) e também sobre construções iniciadas de edifícios/navios/aviões (se a coisa está no projeto ainda não pode ser hipotecada por se tratar de coisa futura); admite-se sobre navios e aviões, embora coisas móveis, porque são bens muito valiosos e facilmente individualizáveis/identificáveis; a hipoteca dos navios é regida pela lei 7652/88 e dos aviões pela lei 7565/86 (vide pú do 1473).

Princípios:

- da especialização: o contrato de hipoteca deve conter a identificação precisa do bem gravado (1424) não se admitindo hipoteca genérica (sobre qualquer bem do devedor), e nem hipoteca futura (sobre bens a serem adquiridos pelo devedor).

- da publicidade: art. 1492 – com o registro a hipoteca passa a valer contra todos, é o que chamamos de efeito absoluto ou “erga omnes”; então quem comprar um imóvel hipotecado não pode depois impugnar a execução do bem pelo credor, alegando desconhecer o gravame, afinal o registro é público; hipoteca sem registro só vale entre as partes contratantes, como uma obrigação, e não como um direito real; a hipoteca das ferrovias deve ser feita apenas no Cartório de Imóveis do município da estação inicial da linha, caso contrário seria muito oneroso sair registrando em todas os municípios por onde a linha passe; 1502 – veremos mais hipoteca das vias férreas na próxima aula.

Sujeitos da hipoteca: o credor hipotecário e o devedor hipotecante que oferece a coisa hipotecada.

Forma da hipoteca: contrato com as formalidades do 1424, além da outorga uxória (autorização do cônjuge, 1647, I) e mediante escritura pública (215, 1227).

Prazo da hipoteca: a hipoteca exige um prazo (1424, II), prorrogável por até trinta anos; findo este prazo deverão ser celebrados novo contrato e nova especialização, mas se mantendo a preferência do registro anterior (1485 e 1498).

Espécies:

1 – Hipoteca convencional: é a mais comum pois deriva do acordo de vontades, se originando do contrato com as formalidades já nossa conhecidas (1424). É mais comum nos empréstimos (obrigações de dar) quando o devedor oferece uma coisa como garantia. Mas a hipoteca admite-se também para garantir obrigações de fazer e de não-fazer. É possível também que terceiro assuma a garantia de outrem, oferecendo o terceiro bem seu em hipoteca de dívida alheia.

2 – Hipoteca legal: não deriva de contrato mas da lei. É um favor da lei para proteger aquelas pessoas do art. 1489. A lei exige garantia de certas pessoas para prevenir eventuais prejuízos. Visa ao ressarcimento de eventuais prejuízos causados, em geral, por quem administra bens alheios (ex: o Estado tem hipoteca legal sobre os bens dos seus tesoureiros e fiscais, inc I – esta norma deveria ser mais aplicada pelos governantes; outro ex: a vítima tem hipoteca sobre os bens do criminoso para satisfazer os danos materiais e morais decorrentes do crime, inc. III). Para valer perante as partes não exige contrato, é automático, mas para valer perante terceiros é necessário sentença do Juiz para especialização (individualização do bem) e o registro no Cartório de Imóveis (1497 e CPC arts. 1205 a 1210).

3 – Hipoteca das vias férreas: compreende o solo, os trilhos, os terrenos marginais, as estações e os equipamentos, ou seja, todos os acessórios (1474, parte inicial). O registro deve ser feito no município da estação inicial da linha (1502). As estradas de ferro têm grande importância econômica, por isso que podem ser hipotecadas independentemente das terras que atravessem. Pena que em nosso país, principalmente no Nordeste, as ferrovias são tão poucas, o que leva ao desuso desta espécie de hipoteca.

4 – Hipoteca dos recursos naturais (1473, V, c/c 1230): por disposição legal e pela sua importância estratégica, as jazidas minerais pertencem à União que tem preferência na sua exploração; mas se o Governo Federal der autorização para um particular explorar, poderá haver hipoteca do produto da lavra; as pedreiras podem ser hipotecadas mais facilmente pois independem de concessão do Estado para exploração. Mais sobre este assunto em Direito Constitucional e Administrativo (vide depois art. 176 da CF).

EXTINÇÃO da hipoteca: vamos acompanhar inciso a inciso do art. 1499:

I – a hipoteca é acessória, então extinta a obrigação principal, extingue-se a garantia.

II – extinta a coisa (ex: navio hipotecado afundou) extingue-se a garantia, salvo se a coisa tinha seguro ou alguém foi responsável pelo perecimento (§ 1^o do 1425 – ocorre a sub-rogação na indenização, mas de qualquer modo a hipoteca se extingue pois não pode incidir sobre pecúnia).

III – resolvendo-se o domínio extinguem-se os direitos reais concedidos na sua pendência (revisem resolução da propriedade; ex: alguém compra uma casa com cláusula de retrovenda (505) e efetua uma hipoteca, porém depois vem a perder a casa porque o vendedor exerceu a opção de recobrá-la, vai se extinguir assim a hipoteca, 1359, e o credor poderá cobrar a dívida antecipadamente).

IV – o credor pode renunciar ao crédito, quanto mais à garantia; a renúncia à garantia deve ser expressa e é um sinal de que o credor confia no devedor, então o credor hipotecário transforma-se em mero credor quirografário.

V – a remição é com “ç”; a remissão com dois “s” da dívida significa extinção da obrigação (inc. I) e a remissão da garantia significa renúncia (inc. IV). Remição com “ç” é o resgate do bem, liberando o bem do ônus pagando a dívida que o bem garante; visa mais extinguir o gravame do que a dívida. Vocês verão isso em processo civil e também no 1481. Ainda no 1478: o credor da 2^a hipoteca pode remir a 1^a hipoteca, pagando a dívida ao 1º credor e sub-rogando-se no seu crédito contra o devedor comum, a fim de que o imóvel não seja alienado. Tanto no 1478 como no 1481 existe remição, só que a do 1481 é que efetivamente libera o imóvel, pois o 1478 apenas extingue a 1ª hipoteca.

VI – arrematação e adjudicação do imóvel são atos finais da ação de execução para satisfazer o credor, assunto que vocês vão estudar em processo civil.

VII – por sentença que anule a hipoteca caso, por exemplo, o contrato não atenda ao 1424 ou o devedor hipotecante não tenha legitimidade por faltar outorga uxória.

VIII – pela prescrição da dívida: a dívida não cobrada em dez anos (205) transforma-se em obrigação natural, mas a garantia se extingue.

XIX – pela confusão/consolidação: se o credor comprar/herdar/ganhar o bem hipotecado a garantia se extingue, afinal não pode haver hipoteca em bem próprio; lembrem-se que estamos estudando os direitos reais na coisa alheia (jura in re aliena), então não pode haver garantia na coisa própria, salvo a alienação fiduciária, que veremos na próxima aula, e tem natureza jurídica controvertida.

X – pela perempção: é o decurso do prazo máximo da hipoteca de trinta anos, salvo fazendo-se nova especialização (1485 e 1498). A hipoteca legal não tem prazo, persiste enquanto persistir a situação que a originou.

Extinta a hipoteca por qualquer destes motivos, deverá ser cancelado o registro no Cartório de Imóveis (1500).

ANTICRESE

É direito real de garantia clássico, junto com o penhor e a hipoteca. Mas a anticrese está em desuso porque não permite o jus vendendi mas sim o jus fruendi. Ou seja, se o devedor não pagar a dívida o credor não vai vender o bem gravado, mas sim vai administrá-lo por até quinze anos para retirar os frutos, prestando contas e apresentando balanços, o que convenhamos é complicado (1423, 1506, 1507). Na anticrese o credor vai se pagar pelas próprias mãos, ou seja, vai ter que trabalhar/administrar para se pagar. O devedor recebe o empréstimo e o credor recebe a coisa para usufruir.

Desvantagens da anticrese:

1 - o credor tem que trabalhar/gerenciar/administrar a coisa sob pena de perdas e danos para o devedor (1508);

2 - não pode haver sub-anticrese como pode haver sub-hipoteca;

3 - a coisa é entregue ao credor, enquanto na hipoteca, na alienação fiduciária e no penhor especial a coisa permanece com o devedor;

4 – o credor anticrético não se sub-roga na indenização em caso de destruição ou desapropriação do bem; a dívida não vai se extinguir, mas o credor torna-se quirografário (§ 2^o do 1509)

Alienação fiduciária em garantia

Este é o 11^o e último assunto deste semestre, conforme art. 1225 do CC, com os dois acréscimos que eu fiz.

A alienação fiduciária é um direito real de garantia, mas não é tão antigo/clássico como a hipoteca, o penhor e a anticrese. Por outro lado, a AFG é um direito moderno e muito utilizado pelo mercado na atualidade, apesar das suas controvérsias jurídicas.

A AFG é muito usada na aquisição de automóveis e máquinas, semelhante ao leasing e à venda com reserva de domínio. Só que a AFG tem mais vantagens para o credor, por isso é a preferida do mercado, através de contratos de adesão.

Conceito: AFG é um contrato pelo qual o devedor fiduciante transfere ao credor fiduciário a propriedade resolúvel de um bem móvel para garantir o pagamento da dívida contraída, com a condição de, ao ser liquidada a dívida, o devedor recuperar a propriedade plena do bem transferido (1361).

Exemplo: José precisa comprar um carro mas não tem dinheiro. Procura então um banco que empresta o dinheiro, José assim vai na loja, compra o carro e transfere a posse indireta e a propriedade resolúvel do carro para o banco, enquanto José fica com a posse direta (§ 2^o do 1361). O dono do carro é o banco, mas a propriedade é resolúvel, ou seja, a propriedade do banco será resolvida/extinta quando José pagar todas as prestações. A propriedade só se transfere ao credor para fins de garantia. Com o implemento da condição, qual seja, o pagamento da dívida, o domínio do credor se resolve. Durante os meses/anos de pagamento José pode usar o carro pois tem sua posse direta. Mas se José não pagar as prestações, o banco vai tomar o carro, afinal o carro é de propriedade do credor.

Ficção jurídica: esta aquisição que o consumidor faz e transfere para o credor é mera ficção jurídica, não ocorre na prática. Na verdade, nas lojas de automóveis já existem financeiras (ex: Banco Fiat, Banco GM), de modo que esta operação é muito simples, basta a pessoa ter crédito, ou seja, ter nome limpo na praça e um bom contracheque para adquirir a prazo, mediante AFG.

Natureza jurídica: é controvertida. Trata-se de direito real de garantia, só que a garantia é na coisa própria, e não na coisa alheia/do devedor, como os demais direitos reais de garantia. O banco, conforme o já lido 1361, torna-se proprietário resolúvel da coisa. Apesar de estarmos estudando os jura in re aliena (direitos na coisa alheia), a AFG é um direito real na coisa própria.

Mas esta não é a única controvérsia, pois a AFG desenvolveu-se no país no final da década de 60, quando estávamos no auge do regime militar. Foi publicado em 1969 o Decreto Lei 911, hoje incorporado pelo novo CC, cuja redação agradou os bancos e foi alvo de críticas pela doutrina, por favorecer demais o credor. Mas é o que eu digo a vocês, proteger o devedor é desestimular o credor a emprestar, e sem crédito a economia não funciona.

Características:

- é negócio jurídico autônomo/principal, não é acessório, a AFG existe por si só.

- a posse do devedor é na condição de depositário, sujeito assim à prisão por até um ano caso descumpra seus deveres (1363).

- o credor é proprietário, mas independentemente de tradição, pois a coisa é entregue ao devedor. (exceção ao 1267).

- o contrato de AFG é formal/solene via instrumento particular (1362 e § 1^o do 1361); não exige escritura pública mas também não pode ser verbal.

- o devedor não pode alienar a coisa a terceiros, pois é mero possuidor, já o banco pode vender sua propriedade resolúvel, sem alterar as condições para o consumidor. Se o devedor alienar será preso como depositário infiel. A lei precisa ser dura para não dar margem a fraudes.

Objeto: a AFG do CC se aplica a móveis identificáveis e duráveis (ex: carros, máquinas, lanchas, etc...). A AFG para imóveis é regulada pela lei 9.514/97 e está ainda se desenvolvendo.

Obrigação do credor fiduciário/banco: transferir a propriedade da coisa ao consumidor após o pagamento integral do preço; se o banco não transferir, o consumidor pode exercer a seqüela para, através do Juiz, adquirir a propriedade do bem que tem apenas posse.

Direito do credor fiduciário/banco:

1) vender a coisa caso as prestações não sejam pagas (1364 – observem que a lei autoriza até a venda extrajudicial, o que é muito ágil para o banco que não fica com o carro parado, se deteriorando, em pátios pela cidade), sendo vedado o pacto comissório (1365, 1428), mas admitindo-se posterior dação em pagamento mediante acordo (pú do 1365 e pú do 1428).

2) Se mesmo vendida a coisa não satisfizer o crédito (ex: o carro está muito estragado), outros bens do devedor serão executados, por isso o devedor deve acompanhar a venda para obter um melhor preço (1366).

3) O banco pode também alienar o bem a terceiros, mesmo que as prestações do devedor estejam em dia, embora vá alienar apenas a propriedade resolúvel e a posse indireta.

4) Caso o devedor entre em insolvência ( = falência), não há risco para o credor pois o bem não estará sujeito ao concurso dos outros credores do devedor, já que o bem é de propriedade do credor fiduciário.

Obrigação do devedor fiduciante/consumidor: pagar as prestações e conservar a coisa, usando-a para o seu devido fim, como depositário que é.

Direito do consumidor: adquirir a propriedade da coisa após pagar todas as prestações, podendo reivindicar a coisa de quem a detenha, exercendo sequela.

Conclusão: a AFG é juridicamente controvertida, perigosa para o consumidor, mas de grande importância econômica e muito ágil em termos processuais. Trata-se sem dúvida da mais eficiente forma de garantia de proteção ao crédito existente no direito brasileiro.

Fonte: http://rafaeldemenezes.adv.br/assunto/Reais-nas-coisas-alheias/8/aula/1

Fim

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sábado, 31 de maio de 2014

DIR. CIVIL VII - PROFª FLÁVIA NAVES 7º SEMESTRE

Aula - II dia 17/02/14 ( na integra )- Prof. Flávia

Aula - II dia 17/02/14 ( na integra )- Prof. Flávia

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