DIR.PROC.PENAL III-PROFº. JOÃO APAR. 7º SEM.

                                                                                               

Perfil
João Aparecido do Espírito Santo

É graduado em Direito pela Faculdade de Itu, desde 1977. Possui pós-graduação em Direito Processual Civil e Penal pela PUC de Campinas e Mestrando em Direito pela PUC de São Paulo. Advogado que acumula vasta experiência, solidificada no exercício dos cargos de juiz de direito, advogado coordenador em departamento jurídico de instituição financeira, em empresa de auditoria e de diretor jurídico em renomada sociedade de advogados. É responsável pelas áreas do contencioso cível, comercial e societário, bem como pelas atividades de consultoria voltadas para estudos especiais e contratos. 

 Atualmente leciona a disciplina Direito Processual Penal para a turma do 7º semestre 

( EXPLORADORES DO DIREITO ) na Universidade de Guarulhos - UNG 

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Aula - I  dia 06/02/14 ( na integra )- Prof. João Aparecido

Material fornecido pelo Profº João

O Recurso Especial

O Recurso Especial (ou REsp) é um recurso direcionado exclusivamente para o STJ.

Seu cabimento está previsto no art. 105, III, da Constituição Federal.

Já o procedimento que deve ser seguido você encontra nos arts. 26 a 29 da lei 8.038/90.

Pois bem, cabe REsp quando a decisão contra a qual se recorre:

• contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
• julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
• der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Isso significa que o REsp serve para discutir questões cujo problema esteja estritamente ligado a qualquer lei federal (mas que não seja a constituição - para essas usa-se o Recurso Extraordinário).

Um requisito essencial do REsp é o prequestionamento.

Prequestionar é discutir anteriormente a matéria na decisão recorrida, quando se demonstra a tese que será utilizada posteriormente no REsp. Assim o juiz que dá a decisão combatida deve antes ter se manifestado sobre o tema e somente se ele se manifestar é que cabível o REsp (se ele não se manifestar cabe embargos de declaração).

O prazo para interposição do recurso e para contra-razões é de 15 dias cada um (art. 26 e 27, lei 8.038/90) e ele não tem efeito suspensivo, mas como diz Tourinho (Manual de Processo Penal, p. 825) em razão do princípio da presunção de inocência é um não-senso executar uma decisão sujeita a Recurso Especial (ele fala do Recurso Extraordinário, mas dá para alongar a interpretação, já que a situação é a mesma...).

Algumas súmulas do STJ aplicáveis ao REsp (em matéria penal):

• 211 (Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo);
• 207 (É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no Tribunal de origem);
• 203 (Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais)
• 126 (É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário)
• 123 (A decisão que admite, ou não, o recurso especial, deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais)

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Aula - II  dia 26 /02/14 ( na integra )- Prof. João Aparecido

Recurso Ordinário Constitucional

Recurso é um instrumento processual voluntário de impugnação de decisões judiciais, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica, objetivando o reexame ou alteração da decisão judicial anterior.

As classificações dos recursos são feitas com base em diversos critérios. Por ora, a classificação que nos interessa é aquela que divide os recursos em ordinários e extraordinários. São ordinários aqueles recursos que tenham por objeto próximo a proteção do direito subjetivo do recorrente, que permitam a discussão das matérias de direito e de fato e que tenham admissibilidade geral não se sujeitando a requisitos especialíssimos.

Nesse sentido o Recurso Ordinário Constitucional é verdadeiramente um recurso ordinário muito embora sua previsão seja constitucional.

Trata-se de recurso, dirigido ao STF e ao STJ, exclusivamente nas hipóteses disciplinadas nos art. 102, II e 105 II da CF.

Normalmente os Tribunais Superiores ficam vinculados à idéia de que sua competência recursal é extraordinária (o que implica nas já conhecidas limitações desses recursos em relação à matéria de fato, ao prequestionamento,..)

Mas isso nem sempre é assim.

No que se refere ao Recurso Ordinário Constitucional, o STF e o STJ, exercerão competência recursal sem qualquer limitação em relação à matéria fática, funcionando como 2º grau de jurisdição.

A impugnação por via de recurso ordinário devolve o reexame de todas as matérias decididas pelo tribunal recorrido, de fato ou de direito, ostentando efeito, portanto, equivalente ao da apelação.

Há, assim, situações em que o processamento de recurso para estes Tribunais dá-se automaticamente, sem o juízo específico de admissibilidade e conveniência, como ocorre nos casos de RE e Resp. O Recurso Ordinário Constitucional não se submete aos requisitos específicos de admissibilidade mas somente aos genéricos(cabimento, tempestividade, legitimidade, interesse,..), portanto as razoes dizem respeito, unicamente à decisão contra a qual se insurge o recorrente.

Pelo ROC admite-se, por exemplo, o reexame de prova e dispensa-se o prequestionamento.

Então já sabemos que:

- o ROC está previsto na CF

- é ordinário porque faz, às vezes, de uma apelação, funcionando o STF e o STJ como 2º de jurisdição.

E em que situações o STF e o STJ terão competência recursal originária?

Como visto, as hipóteses de cabimento do Recurso Ordinário Constitucional estão previstas na CF.

Mas não são todas as situações lá previstas que interessam ao processo penal.

Nos restringiremos à análise do Recurso Ordinário enquanto recurso criminal.

Vejamos o que dispõe o art. 102 CF:

Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

II - julgar, em recurso ordinário:

a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

Ao Supremo cabe julgar, em recurso ordinário: 

-HC

-Mandado de Segurança em matéria criminal

- decididos em única instancia

- pelos Tribunais Superiores

- se denegatória a decisão.

Bom, percebemos nesta 1ª hipótese 3 requisitos do ROC:

1)      que a decisão tenha sido proferida por Tribunal Superior (STJ, STM, TST, TSE)

2)      que este Tribunal tenha no caso competência originaria.

      Ou seja, que tenha havido decisão em única instância

3)      que a decisão tenha sido denegatória

Percebam que este recurso tem cabimento secundum eventum litis. Ou seja, ele só pode ser utilizado se a decisão for denegatória. O que implica dizer que se trata de recurso criado para beneficiar o cidadão. Em outras palavras, é recurso privativo do impetrante.

(Assim, aquele que não é o impetrante, vale dizer, é o réu nestas demandas, a autoridade coatora no HC/MS, se derrotado, somente tem à sua disposição o Recurso Extraordinário para o Supremo, se acaso houver prequestionamento de matéria constitucional).

Mas, o que se entende por decisão denegatória?

Os Tribunais já se manifestaram no sentido da amplitude deste termo.

Decisão denegatória compreende não só as decisões que julgam improcedente o pedido como também aquelas que não conheceram do pedido, extinguindo o processo sem apreciação do mérito

Denegar aqui significa não acolher o pedido.

Além de ser denegatória, é preciso que se trate de decisão final.

Somente os acórdãos que ponham termo a HC ou a MS, denegando-os, é que dão ensejo a Recurso Ordinário.

Acórdãos que simplesmente negam a liminar, confirmando a decisão monocrática denegatória do relator, somente podem ser impugnados por Recurso Extraordinário ou Recurso Especial, conforme o caso.

Com relação à exigência de decisão proferida em única instância por Tribunal Superior, a jurisprudência tem considerado incabível Recurso Ordinário dirigido ao Plenário do STF das decisões emanadas de qualquer das Turmas do STF.

Observem que estes requisitos valem tanto para o recurso em HC como para o recurso em MS.

E qual é o prazo de interposição?

Como vimos não há previsão no CPP e a CF se limita a tratar das hipóteses de cabimento do recurso.

Temos que nos socorrer no Regimento Interno dos Tribunais.

Como no exemplo estamos tratando de recurso em HC para o Supremo, vejamos o que diz o RISTF:

Art. 310. O recurso ordinário para o Tribunal (STF), das decisões denegatórias de habeas corpus, será interposto no prazo de cinco dias, nos próprios autos em que se houver proferido a decisão recorrida, com as razões do pedido de reforma.

Temos aqui 3 informações:

- o prazo de interposição é de 5 dias

- o ROC é interposto com as razões do pedido de reforma

- o recurso é interpostos nos próprios autos

Como é que se dá a contagem do prazo?

5 dias contados a partir da publicação do acórdão recorrido no Diário Oficial.

E a quem é dirigido o Recurso Ordinário?

É dirigido ao Presidente ou Vice Presidente do Tribunal que denegou a ordem , a depender do que prevê cada Regimento Interno.

No nosso exemplo o Tribunal recorrido é o STJ, foi ele quem denegou o HC.

Segundo o RISTJ o ROC é endereçado ao seu presidente.

Assim, o recurso em HC é dirigido ao Min. Presidente do STJ que fará o 1º juízo de admissibilidade.

Admitido o recurso, é feita a remessa o STF.

O procedimento do Recurso em HC no STF está previsto no art. 311 do seu RI:

- O recurso é distribuído

- A secretaria fará os autos com vista ao PGR pelo prazo de 2 dias.

- Conclusos ao relator, o feito será submetido a julgamento do Plenário ou da Turma.

  

Bom, mas alínea A do inciso II do art. 102 não se refere só ao HC.

Também será cabível Recurso Ordinário quando Tribunal Superior denegar MS em única instância.

Vale o que foi dito quanto ao HC. Os três requisitos são os mesmos.

- que a decisão tenha sido proferida por Tribunal Superior

- que tenha havido decisão em única instância

- que a decisão tenha sido denegatória

Só há uma diferença no processamento do recurso em MS.

Como visto, o prazo de interposição do Recurso em HC é de 5 dias.

No caso de Recurso de decisão que denegou MS o prazo de interposição é de 15 dias.

Diferentemente do que ocorre quanto ao HC que tem previsão expressa no RISTF, este prazo é extraído do art. 508 do CPC (antes mesmo da alteração deste dispositivo para fazer incluir o RO, o Supremo já entendia ser este o prazo em equiparação à apelação).

O prazo para o MP oferecer contra-razões é de 5 dias (e não 2)

No restante adota-se o mesmo procedimento.

É importante lembrar que no procedimento do Recurso Ordinário Constitucional tanto no STF como no STJ não há a figura do revisor. (A previsão é do RISTF, RISTJ e da lei 8038/90 que instituiu normas procedimentais para os processos perante o STF e STJ)

         

Analisamos, então, a 1ª hipótese de cabimento de ROC para o STF.

Passemos à 2ª e última.

O art. 102, II alínea B dispõe que: cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinário, o crime político.

Vale relembrar que crime político é aquele que ofende ou põe em risco as normas que protegem o regime político social do Estado. (O STF ainda reconhece a subsistência dessa conceituação para alguns crimes previstos na lei 7170/83-lei de Segurança Nacional)

Cabe aos juízes federais processar e julgar os crimes políticos.É o que prevê o art. 109 inciso IV da CF.

Ao Supremo Tribunal Federal cabe julgar a decisão condenatória ou absolutória proferida por juiz federal de 1ª instância.

A doutrina tem chamado este recurso de recurso criminal ordinário constitucional.

O seu processamento é igual ao da Apelação já que verdadeiramente o STF estará julgando uma sentença proferida por juiz singular.

Bom, agora que já analisamos a competência recursal originária do Supremo Tribunal Federal, fica mais fácil a compreensão do art. 105, II da CF.

Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

II - julgar, em recurso ordinário:

a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;

b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;

(a alínea C não é do nosso interesse por se tratar de matéria cível)

Quanto ao Recurso em HC para o STJ temos:

- HC

- decididos em única ou última instância

- pelos TJs ou TRFs

- se denegatória a decisão

Também se trata de recurso com cabimento secundum eventum litis, porém enquanto ao STF é cometido apenas um 2º exame da decisão denegatória do pedido de HC, no STJ pode ocorrer até mesmo uma 3ª apreciação, nos casos em que tiver sido negada a ordem por um Tribunal de 2º grau em sede de reexame necessário ou julgamento de RESE.

Trata-se, como se vê, de recurso para reapreciação da matéria veiculada em HC, julgado nas instâncias inferiores, seja em processos de competência originaria, seja em processo de competência recursal daqueles tribunais.

A lei 8038/90 estabelece regras distintas para o processamento do Recurso Ordinário de acordo com a natureza da ação.

Em se tratando de decisão denegatória de HC, o recurso deve ser interposto no prazo de 5 dias com as razoes do pedido de reforma (art. 30 da lei).

Distribuído, a Secretaria dará vista dos autos ao MP pelo prazo de 2 dias.

Conclusos os autos ao relator, este submeterá o feito a julgamento independente de pauta.

(Nada difere, portanto, do processamento no STF)

Se se tratar de Recurso em MS, ou seja, quando houver uma decisão denegatória de MS da qual seja cabível ROC, o prazo de interposição do recurso será de 15 dias, também acompanhado das razoes do pedido de reforma. Após vista dos autos ao MP pelo prazo de 5 dias o relator pedirá dia para julgamento.

A lei 8038/90 é expressa ao dispor que serão aplicadas, quanto ao procedimento no tribunal recorrido, as regras do CPC relativas à apelação.

O relator, tanto no STF como no STJ, decidirá o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negará seguimento a recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente (art. 38 da lei).

O pedido no Recurso em HC é para que seja dado provimento ao ROC para o fim de ser concedida a ordem de HC, permitindo-se ao recorrente que aguarde em liberdade o processamento da Apelação.

Visto o processamento do ROC no STF e STJ, é importante fazermos algumas observações:

1º) Discute-se sobre qual seja o recurso cabível contra a decisão que, na origem,não admite o Recurso Ordinário Constitucional,impedindo sua remessa ao Tribunal Superior. Parece que a melhor posição é a que prevê a aplicação analógica do art.544 do CPC, admitindo Agravo de Instrumento.

2º)É facultado ao interessado, em vez de interpor o recurso ordinário, impetrar novo HC perante o STF ou STJ. Na prática é o que fazem os advogados. A jurisprudência é pacífica em permitir a utilização de HC substitutivo de ROC.

A CF admite que o interessado possa substituir o recurso ordinário constitucional contra a decisão denegatória do HC, dada em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça dos Estados, pelo HC originário perante o Superior Tribunal de Justiça, ficando, porém, a análise de eventual recurso apresentado prejudicada.

Por fim, será cabível, em tese, pedido de HC contra acordão do Superior Tribunal de Justiça, denegatório de outro HC, competindo, originariamente, ao Supremo Tribunal Federal processá-lo e julgá-lo, não sendo obstáculo para tanto a possibilidade constitucional de interposição de recurso ordinário para o próprio Supremo, contra a denegação da ordem, pois sua simples interposição não propicia, de imediato, a tutela ao direito de locomoção.

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Aula - III  dia  12/03/14 ( na integra )- Prof. João Aparecido

AÇÕES IMPUGNATIVAS HABEAS CORPUS

Remédio Constitucional destinado a tutelar a liberdade de locomoção, o direito de ir e vir e permanecer, amparado pelo artigo 5º, LXVIII CF e pelos 647 e 648 CPP.

 Artigo 5º, LXVIII CF:

 "Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder."

647 e 648 CPP:

"Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir ou vir, salvo nos casos de punição disciplinar."

Finalidade

O habeas corpus consiste em fazer cessar o constrangimento ilegal ou a ameaça do mesmo.

Nomenclatura:

Paciente: Pessoa que sofre ou está ameaçado de sofrer um constrangimento ilegal;

Impetrante: Pessoa que pede a ordem de habeas corpus;

Impetrada: Autoridade a quem é dirigido o pedido;

Coator: Pessoa que exerce ou ameaça exercer o constrangimento;

Detentor: Pessoa que detém o paciente.

 Quando impetrar HC

Poderá ser impetrado em qualquer fase, seja no inquérito policial ou no processo-crime, inclusive após o trânsito em julgado, desde haja um constrangimento ilegal; implicando, neste caso, no trancamento do inquérito ou da Ação.

Legitimidade:

-     ativa – pode ser impetrado por qualquer pessoa (que tenha interesse de agir), em seu favor ou de outrem, independentemente de representação de advogado – denominado de impetrante. (O juiz poderá expedir de ofício, uma ordem de habeas corpus, quando verificar, no curso do processo, que alguém está sofrendo ou ameaçado de sofrer uma coação ilegal).

-     passiva – aquele que exerce a violência, coação ou ameaça – denominado de  coator (ou autoridade coatora).

Possibilidade de Medida Liminar

O habeas corpus comporta pedido de medida liminar, assegurando de maneira mais eficaz o direito de liberdade, desde que presentes os pressupostos: periculum in mora e fumus boni júris.

Espécies:

- liberatório (corretivo ou repressivo) – quando se pretende a restituição da liberdade de alguém que já se acha com esse direito violado;

- preventivo – quando se pretende evitar que a coação se efetive, desde que haja fundado receio de que se consume.

Salvo-conduto.

Se o habeas corpus preventivo for concedido será expedido um salvo-conduto, assinado pela autoridade competente. Este documento será emitido pela autoridade que conheceu do habeas corpus preventivo, visando a conceder livre trânsito ao seu portador, de modo a impedir-lhe a prisão ou detenção pelo mesmo motivo que ensejou o pedido de habeas corpus.

 Endereçamento

Deverá ser endereçado à autoridade hierarquicamente superior àquela tida como coatora.

Assim o coator:

ü  Sendo o delegado: Deverá ser dirigido ao juiz (1ª instância)

ü  Sendo o juiz de 1ª instância, quando este não relaxa prisão ilegal ou ameaça de decretar prisão, a ordem deve ser dirigida ao Presidente do Tribunal a que o juiz estiver vinculado.

ü  Sendo membro de tribunal, competente para conhecer o habeas corpus será o Presidente do Supremo Tribunal Federal.

 Processamento em 1ª instância: 

-          O juiz, após analisar o pedido liminar, determinará, caso entenda necessário e se estiver preso o paciente, que seja ele apresentado;

-          Seguir-se-á a requisição de informações da autoridade coatora, assinando-se prazo para apresentação;

-          Após, o juiz poderá determinar a realização de diligências, decidindo em 24 horas.

Efeitos e recursos:

             Se concedida a ordem de HC, determinar-se-á a imediata soltura do paciente, se preso estiver. Caso seja HC preventivo, será expedido salvo-conduto. Na hipótese de o pedido voltar-se parar anulação de processo ou trancamento de IP ou processo, será expedida ordem nesse sentido, renovando-se os atos processuais no primeiro caso.

Quando não há concessão, diz-se que a ordem foi denegada. Caso se verificar que violência ou ameaça à liberdade de locomoção já havia cessado por ocasião do julgamento, o pedido será julgado prejudicado.

Da decisão de 1° grau que conceder ou denegar a ordem de HC cabe RESE. Se concedida a ordem, a revisão pela superior instância é obrigatória.

             A petição será apresentada ao secretário, que a enviará imediatamente ao presidente do tribunal, ou da câmara criminal, ou da turma que estiver reunida ou que primeiro tiver de reunir-se;

             Se a petição obedecer aos requisitos legais, o presidente, entendendo necessário, requisitará da autoridade coatora informações por escrito (se ausentes os requisitos legais da petição, o presidente mandará supri-los);

             Poderá o presidente entender que é caso de indeferimento liminar do HC, então não determinará o suprimento de eventuais irregularidades e levará a petição ao tribunal, câmara ou turma, para que delibere a respeito;

             Recebidas as informações, ou dispensadas, o HC será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte;

             A decisão será tomada por maioria de votos. caso haja empate, caberá ao presidente decidir, desde que não tenha participado da votação. Caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente.

Resumo dos Recursos cabíveis:

Se o habeas corpus pedido for:

1. Denegado em 1 a. instância, caberá RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (RESE)
2. Denegado em 2a. instância, caberá RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL (ROC): ao STF (art. 102,II,"a" - CF) ou STJ (art.105, II "a" e "b" - CF).
3. Concedido pelo juiz de 1 a. instância, este deverá recorrer de ofício (art 574 CPP), o que  não impede que o MP recorra (art. 581 CPP). Ambos serão julgados pelo Tribunal do Estado.
4. Concedido: caberá RECURSO EXTRAORDINÁRIO ao Supremo Tribunal Federal, desde ajustado aos casos previstos no art. 102, III CF.

Fonte:    www.professoramorim.com.br

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O que é Habeas Corpus:

Habeas corpus significa "que tenhas o teu corpo", e é uma expressão originária do latim. Habeas corpus é uma medida jurídica para proteger indivíduos que estão tendo sua liberdade infringida, é um direito do cidadão, e está na Constituição brasileira.

Habeas corpus é também chamado de “remédio judicial ou constitucional”, pois ele tem o poder de cessar a violência e coação que indivíduos possam estar sofrendo. Existem dois tipos de habeas corpus: o habeas corpus preventivo, também conhecido como salvo-conduto, e o habeas corpus liberatório. O habeas corpus condena atos administrativos praticados por quaisquer agentes, independentes se são autoridades ou não, atos judiciários, e atos praticados por cidadãos.

Muitas vezes, o habeas corpus é um instrumento para advogados criminais solicitarem a liberdade provisória de seu cliente, que é quando a pessoa solicita para responder um processo em liberdade, uma vez que o habeas corpus é concedido em casos onde a liberdade está sendo proibida.

Habeas Corpus Preventivo

Esse tipo de habeas corpus é concedido apenas em uma situação de ameaça à liberdade de locomoção de uma pessoa, por isso ele é chamado de preventivo. Neste caso, ainda não há um fato consumado, é apenas para prevenir quando alguém está sendo coagido ou ameaçado, então, o juiz expede um salvo-conduto.

Habeas Corpus Liberatório ou Repressivo

O habeas corpus liberatório, também chamado de repressivo, tem o objetivo de afastar qualquer tipo de constrangimento ilegal à liberdade de uma pessoa. O habeas corpus é expedido por um juiz ou tribunal competente.

Habeas Corpus e Habeas Data

Tanto o Habeas Corpus como o Habeas Data são dispositivos legais que visam proteger um cidadão. No caso do Habeas Data, quando este é garantido, um indivíduo ganha acesso a uma base de dados que contém informação sobre ele. Além de ficar com acesso a essa informação registrada e confidencial, o Habeas Data confere o direito de retificar as informações, no caso de estas serem falsas.

O Habeas Data tem o seu fundamento legal no Art. 5º da Constituição Federal e Lei 9507/97, que afirma que tem o objetivo de “assegurar o conhecimento de informação relativa à pessoa do impetrante, constante de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público” e também “retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”.

O Habeas Data, como garantia constitucional, é uma medida preventiva e corretiva. Vejamos o seguinte exemplo: um indivíduo que tenha o seu nome indevidamente na lista de devedores do Serviço de Proteção de Crédito, pode impetrar Habeas Data contra a referida instituição para que o nome deixe de aparecer naquele registro.

fONTE:  http://www.significados.com.br/habeas-corpus/

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Aula - V  dia  19/03/14 ( na integra )- Prof. João Aparecido

NEGOCIO JURÍDICO - ATO NULO / ANULÁVEL

NOÇÕES PRELIMINARES

Da relação processual participam várias pessoas que praticam atos jurídicos regulados pelo direito e produtores de conseqüências jurídicas, e quando realizados dentro do processo e seguem a forma da lei são chamados de atos processuais típicos: relatório, motivação e conclusão. Quando realizados fora da forma lei, serão considerados atos processuais atípicos, o que gera nulidade absoluta/relativa, irregularidade ou a inexistência do ato processual.

ATO INEXISTENTE

A inexistência pode ser material ou jurídica.

• Material: o ato não existe, logo não se anula visto que não existe, a nulidade se projeta sobre o processo.
• Jurídico: o ato existe, mas tão deformado que se torna incapaz de produzir efeitos jurídicos, dispensando, portanto a intervenção do judiciário.

eg.: sentença proferida por quem não é juiz (escrivão), é ato juridicamente inexistente.

DIFERENÇAS ENTRE ATO JURIDICAMENTE INEXISTENTE E NULIDADE ABSOLUTA

O ato juridicamente inexistente não produz efeito jurídico, portanto não existe a necessidade de intervenção do Estado. Já a nulidade absoluta produz efeito jurídico, necessitando assim, da intervenção do Estado.

eg.: sentença proferida sem motivação é nula absolutamente porque é exigência de ordem constitucional.

A sentença absolutória transitada em julgado sana qualquer vício da sentença!!! Já a sentença condenatória, mesmo após transitar em julgado, pode ensejar revisão criminal ou habeas corpus, por conta do princípio do benefício do réu!!!

ATOS NULOS	ATOS IRREGULARES
São atos atípicos que já sofreram a sanção de ineficácia.	São atos atípicos que ainda não sofreram a sanção de ineficácia, mas atingiram seu fim. eg.: Juiz determina a citação do réu e o oficial de justiça, não encontrando o réu, cita seu empregado. No dia da audiência se o réu comparece, sanada está a irregularidade. (art. 570,CPP)

Art. 570 - A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

A NULIDADE

É a sanção decretada pelo orgão jurisdicional em reação ao ato processual realizado fora dos parâmetros normativos.

• Nulidade absoluta: não admite sanabilidade, é arguida em qualquer tempo e em qualquer grau, o prejuízo é presumido
• Nulidade relativa: admite sanabilidade, é arguível no momento indicado pela lei, sob pena de preclusão, e o prejuízo deve ser demonstrado.

eg.: ausência de defesa = nulidade absoluta

deficiência de defesa = nulidade relativa

No estudo das nulidades, deve-se observar três princípios:

1. Princípio do Prejuízo: art. 563, CPP – esse princípio se completa com o princípio 2.

2. Princípio da Irrelevância do Ato: art. 566, CPP .

eg.: Juiz designa AIJ com oitiva de testemunhas; o cartório na expedição do mandado omite uma testemunha arrolada pelo MP, o juiz decidirá se essa testemunha influenciará em sua decisão, se ele decidir que não influenciará o ato será irrelevante, se for de importância o juiz determinará a condução da testemunha ou marcará outra audiência.

3. Princípio da Consequencialidade: § 1º art. 573, CPP – declarada a nulidade de um ato, os demais que dele forem conseqüência, também serão nulos.

Quando o juiz declara a nulidade, a lei o obriga a enunciar todos os demais atos que por conseqüência também serão nulos!

Art. 563 - Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Art. 566 - Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

Art. 573 - Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.

§ 1º - A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.

§ 2º - O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

ATOS ESSENCIAIS OU ESTRUTURAIS

No dizer da doutrina, são os atos imprescindíveis para a validade da relação processual. A omissão de qualquer um deles gera a nulidade absoluta. Esses atos se acham presentes no art. 564, III e suas alíneas do CPP. Algumas hipóteses nas alíneas desse artigo são exceções apontadas no art. 572, CPP.

Art. 564 - A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

II - por ilegitimidade de parte;

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos;

d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;

g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;

h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;

i) a presença pelo menos de 15 (quinze) jurados para a constituição do júri;

j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;

k) os quesitos e as respectivas respostas;

l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;

m) a sentença;

n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;

o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;

p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;

IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

Parágrafo único - Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas.

Art. 572 - As nulidades previstas no Art. 564, III, (d) e (e), segunda parte, (g) e (h), e IV, considerar-se-ão sanadas:

I - se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;

II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;

III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

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Aula - VI  dia  26/03/14 ( na integra )- Prof. João Aparecido

Processo Penal

Atividade em sala de aula.

Professor João Aparecido do Espírito Santo

Turma 7º NA – Curso Direito

Grupo:

Ana Olga

Jessica

Roberto

Tatiana

Vanderlei

Vera

Enunciado:

Tício foi condenado pelo crime de calúnia à pena de seis meses de detenção, por ter no dia 10/01/2011 imputado falsamente a Gaio a prática do crime de receptação de um lote de Smartfones furtados de uma loja local. A queixa crime foi oferecida em 09/09/2011 e recebida pelo juiz no dia 20/09/2011. No decorrer da ação penal, Tício requereu a exceção da verdade, mas tal pedido foi indeferido. A sentença criminal proferida em primeira instancia acabou por ser confirmada pelo Tribunal, de cujo acórdão Tício foi intimado há dois dias. Como advogado do réu formule a defesa adequada e eficaz de seus direitos.

Conclusão:

Preliminarmente, é de se ressaltar que a vítima decaiu do direito de queixa, tendo em vista o disposto no artigo 103 do Código Penal, que diz:

“Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.”

Ora, no caso em estudo, o suposto crime foi cometido em 10/01/2011 e a queixa-crime oferecida apenas oito meses depois, em 09/09/2011, operando-se, portanto, a decadência.

            A decadência, a teor do artigo 107, IV, do Código Penal extingue a punibilidade do agente, não havendo que se falar em condenação.

            No presente caso não foi observado o que preceitua o art. 395, III, do Código de Processo Penal, que diz que a denúncia ou queixa será rejeitada quando  faltar justa causa para o exercício da ação penal.  

            A despeito do quanto argumentado até aqui, o réu foi condenado ao cumprimento de pena de seis meses de detenção e tal condenação foi confirmada pelo tribunal superior.

O Habeas Corpus é uma ação impugnativa, é um remédio constitucional, que segundo o artigo 5º, inciso LXVIII, deve ser concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

            O réu encontra-se na iminência de ser preso em razão da sentença que o condenou ao cumprimento da pena de detenção de seis meses, a qual foi confirmada pelo Tribunal.

            Evidenciada a hipótese de ameaça de restrição de locomoção decorrente da coação, representada pela mera existência de persecução penal imotivada, a medida a ser adotada é a impetração de Habeas Corpus, nos termos dos artigos 647, e 648, I e VII, do CPP, a fim de cessar tal constrangimento e de promover o trancamento da ação penal pela ausência de justa causa.

      Embora tenhamos optado pela impetração de habeas corpus pelos motivos já expostos, cabível também seria a interposição de recurso especial junto ao STJ, nos termos do artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal. Senão vejamos:

            Temos uma decisão desfavorável consistente na condenação do réu.

            O decreto condenatório está baseado em ação penal, cuja denúncia sequer deveria ter sido admitida, visto que encontra-se eivada de vícios consistentes, como já mencionado, na decadência e consequente extinção da punibilidade do agente.

A sentença afronta lei federal :

                 “Artigo 103 do Código Penal:

Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.”

"Art. 107 do  Código Penal

 Extingue-se a punibilidade:

I - pela morte do agente;

II - pela anistia, graça ou indulto;

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

(Incisos VII e VIII – revogados)

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Como já se disse, embora presentes os requisitos ensejadores da interposição de recurso especial, mais eficaz seria a impetração de habeas corpus, devido à celeridade de seu julgamento. 

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Aula - VII  dia  02/04/14 ( na integra )- Prof. João Aparecido

Continuação Nulidade:

FORMALIDADES ESSENCIAIS

Na omissão de formalidade, se provier de ato essencial, a nulidade é absoluta. Provindo de ato não essencial, a nulidade é relativa. O legislador não faz essa diferença; na omissão de qualquer formalidade de ato essencial, no entender do legislador, a nulidade é relativa, como se depreende da parte final do art. 572, CPP.

eg.: O parquet oferece denúncia (ato essencial) em inglês, gera nulidade absoluta. Se fosse ato não essencial, geraria nulidade relativa. Ex.: Antes da reforma, quando o réu era citado, era também intimado para defesa prévia, hoje é citado para dar a defesa (obrigatória), se o advogado fizer a defesa (ato essencial) em inglês, gera nulidade relativa.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

1.       Essenciais: art. 564, III

2.      Não essenciais: os que não estão no art. 564, III.

CLASSIFICAÇÃO DAS FORMALIDADES

A omissão de uma formalidade no entender do legislador gera nulidade relativa como se depreende do art. 572 CPP, vale ressaltar com apoio na doutrina, que é preciso fazer uma distinção para saber se a omissão de formalidade gera nulidade absoluta ou relativa.

eg: na omissão de formalidade do legislador, a nulidade é relativa.

eg: se a omissão provier de ato essencial art. 564, III do CPP e suas alíneas. É a nulidade absoluta.

1.       Formalidades extrínsecas: forma exterior. Ex.: denúncia em inglês

2.      Formalidades intrínsecas: diz respeito aos requisitos essenciais. Ex.: juiz prolata sentença sem motivação.

INCOMPETÊNCIA, SUSPEIÇÃO, SUBORNO E ILEGITIMIDADE.

A incompetência, a suspeição, o suborno do juiz e a ilegitimidade da parte, gera nulidade absoluta (art. 564, CPP). Ex.: crime consumado em Lagarto; testemunhas ouvidas em Simão Dias; juiz encaminha para o juiz de Simão Dias e abre vistas para o MP que ao invés de arguir incompetência, procede à denúncia; a defesa solicita fiança e o juiz concede; na audiência o MP percebe o erro e nos debates orais argui a incompetência e o juiz concede; nesse caso a fiança e os outros atos são nulos e os autos remetidos à Comarca de Lagarto. Mesmo com a anulação da decisão de pronúncia, o réu só voltará à cadeia por ordem do juiz competente, o juiz de Lagarto.

SUSPEIÇÃO (art. 254, CPP): provoca a nulidade absoluta.

Art. 254 - O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;

V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

IMPEDIMENTO (art. 252, CPP)

Art. 252 - O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

ILEGITIMIDADE – “ad causum” (condições da ação), “ad processum” (capacidade para estar em juízo), dão causa à nulidade absoluta. Porém a ilegitimidade do representante da parte enseja nulidade relativa. A sanabilidade ocorrerá mediante a ratificação dos atos processuais. Ex.: ocorre um estupro e se depender da representação, esta deverá ser feita pelos pais, mas quem representa é a avó; gera irregularidade na representação; no decorrer do processo a mãe aparece e o juiz pede confirmação a ela dos atos da avó, ela confirma, nesse caso a irregularidade está sanada; se o juiz julgar sem a presença dos pais, assim mesmo está mantida a representação.

Representante é de quem o menor depende economicamente!

MOMENTO PARA A ARGUIÇÃO DA NULIDADE

As nulidades relativas devem ser arguidas no momento oportuno sob pena de preclusão, segundo o art. 571, CPP. A nulidade absoluta não está sujeita à preclusão; se a parte argüir a nulidade relativa no momento indicado pelo art. 571, mesmo assim, o juiz só reconhecerá a nulidade se ficar comprovado o prejuízo. Ex.: ocorre nulidade no curso da instrução, em que momento a nulidade deve ser arguida? Nos debates orais (razões finais).

Art. 571 - As nulidades deverão ser arguidas:

I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o Art. 406;

II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o Art. 500;

III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o Art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;

IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência;

V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (Art. 447);

VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o Art. 500;

VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;

VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.

- O juiz pode conhecer da nulidade de ofício?

Sim. De acordo com o art. 251, CPP, tanto a absoluta, quanto a relativa.

Art. 251 - Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública.

- Quem pode arguir a nulidade?

Poderá ser arguida pelas partes formais: acusação e defesa, inclusive o assistente do MP.

1.       Partes materiais: vítima e réu.

2.      Partes formais: acusação e defesa, assistente e juiz.

Se a vítima se habilita e constitui advogado para auxiliar o promotor, é o assistente; se não se habilita, só fica o MP!

MODOS DE SANABILIDADE

A nulidade relativa estará sanada se não arguida nos momentos processuais indicados pelo art. 571, CPP.

Na nulidade relativa, mesmo que a parte argua no momento certo, o juiz só acatará se comprovado o prejuízo! Se não arguir, estará sanado o vício! Já a nulidade absoluta pode ser arguida a qualquer tempo e o prejuízo é presumido!

As nulidades relativas do art. 572 estarão sanadas em três situações:

1) Se não forem arguidas no tempo oportuno;

2) Se o ato, por outra forma, tiver atingido seu fim Ex.: o réu que não é intimado mas comparece à audiência.

3) Se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito seus efeitos. Ex.: a parte que não argúi aceita seus efeitos.

- Pode haver nulidade em inquérito?

Não, porque a nulidade diz respeito ao ato processual atípico, e o inquérito é ato administrativo. O objetivo do IP é identificar a autoria e a materialidade do crime.

Se o IP se inicia pelo auto de prisão em flagrante não feito nos moldes da lei, sofrerá relaxamento, mas não nulidade. O preso será posto em liberdade e o IP prossegue normalmente e sem nulidade!

Fonte:

http://www.ebah.com.br/content/ABAAAez88AH/processo-penal-iii?part=2

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Aula - VIII  dia  16/04/14 ( na integra )- Prof. João Aparecido

Ampliação do conceito de erro judiciário no tocante à responsabilidade civil do Estado

Daniel Leite Ribeiro

I. Introdução. II. Breves considerações acerca da Responsabilidade do Estado. III. A Teoria Objetiva. IV. Posicionamento brasileiro. V. A atividade jurisdicional como serviço prestado à sociedade. VI. Responsabilidade por atos jurisdicionais. VII. Ampliação do conceito de erro judiciário. VIII. Conclusão.

I. Introdução

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV, estabelece que nenhuma lesão ou ameaça de direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário. É, portanto, dever constitucional.

O Estado possui, portanto, o poder-dever de aplicar o direito ao caso concreto submetido pelas partes, por meio da atividade exercida pelos seus órgãos investidos, concretizadas pelos juízes.

Esta atividade estatal possui como objetivo, dentre outros, a pacificação social e a realização da justiça.

Entretanto, muitas vezes nos deparamos com situações em que o Poder Judiciário se distancia de efetivar a pacificação social e a realização da justiça, sendo o próprio Judiciário o lesador ou ameaçador dos direitos dos cidadãos.

Até o momento, não existem soluções jurídicas efetivas que possam socorrer aqueles que se deparam com esse verdadeiro paradoxo jurídico.

Não são raras as situações em que Judiciário atua acima da Lei, perpetrando as mais absurdas decisões, sem nenhum compromisso com a dignidade que deve nortear esta carreira jurídica.

Não há mais espaço para se curvar às arbitrariedades que tanto maculam nossa Justiça.

Com o atual amadurecimento do Estado Democrático de Direito, o indivíduo alcançou o status efetivo de sujeito de direitos, inclusive em relação ao próprio Estado.

Desta forma, possuindo o cidadão um rol de garantias que deve ser respeitado por todos, sem excetuar-se o Poder Público, responderá este pelos danos que eventualmente causar a terceiros, sem distinção da natureza dos mesmos.

Na esteira desse raciocínio, merece enfoque ater-se à viabilidade de se concretizar a responsabilidade civil do Estado por seus atos jurisdicionais, além das hipóteses, restritas, diga-se de passagem, já previstas em nosso ordenamento jurídico.

II. Breves considerações acerca da Responsabilidade do Estado

O Direito Administrativo brasileiro tem como um de seus alicerces, dentre outros, o princípio da impessoalidade. Este princípio preconiza que a atividade administrativa deva ser exercida de modo a atender equilibradamente todos os administrados, ou seja, a coletividade, e não a certos membros em detrimento de outros[1].

Entretanto, ocorre que inúmeros comportamentos do Estado, comissivos ou omissivos, sem distinção, acarretam um ônus a determinado grupo de pessoas não experimentado pelos demais. Nestes casos, o Poder Público tem o dever de reparar o dano que causou a terceiros, a fim de extirpar o desequilíbrio provocado em decorrência detes atos.

Surge, então, a responsabilidade civil extracontratual do Estado, correspondente à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis a ele, Poder Público[2].

III. A Teoria Objetiva

A doutrina, não só a brasileira como também a estrangeira, evoluiu ao longo do tempo no tocante ao posicionamento acerca da responsabilidade civil do Estado.

A princípio, prevaleceu a idéia de irresponsabilidade estatal. Posteriormente, surgiu a teoria civilista, baseada na idéia de culpa, de responsabilidade subjetiva, seguida da teoria publicista do risco administrativo ou teoria da responsabilidade objetiva, prevalecendo esta no nosso ordenamento jurídico contemporâneo.

A teoria da responsabilidade objetiva concentra-se no nexo de causalidade entre o serviço público e o dano que o mesmo acarreta ao administrado. É irrelevante, portanto, que este serviço prestado tenha funcionado de forma regular ou irregular.

Valedo-se dos ensinamentos da prof.a. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, conclui-se que essa teoria prescinde da apreciação dos elementos subjetivos (culpa ou dolo); parte da idéia de que a atuação estatal, por si própria, envolve um risco de dano[3].

IV. Posicionamento Brasileiro

A Constituição Federal de 1988, no parágrafo 6º, do artigo 37, preceitua que “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

 Com base neste artigo, podemos inferir que o ordenamento jurídico brasileiro adotou a Teoria da Responsabilidade Objetiva do Estado, que dispensa a verificação do fator culpa em relação ao fato danoso[4].

V. A atividade jurisdicional como serviço prestado à sociedade

Ao exercer o monopólio da composição dos litígios, por meio da atividade jurisdicional, exerce o Estado um serviço público, à disposição de toda a sociedade.

A natureza de serviço público desta atividade evidencia-se com a necessidade de se efetuar o pagamento das custas judiciais para se obter a contraprestação estatal, materializada com a atuação judicial.

As custas judiciais, por sua vez, possuem natureza jurídica de taxas, adequando-se ao conceito preconizado no art.77 do Código Tributário Nacional, in verbis:

“As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição” (grifos nossos).

Dessa forma, esclarecida a qualidade de serviço posto à disposição de toda a sociedade, a atividade jurisdicional deve ser analisada sob o mesmo prisma pelo qual se analisam as diversas formas de atuação estatal em relação à coletividade.

VII. Responsabilidade por atos jurisdicionais

A idéia de responsabilizar o Estado pelos danos que este causar a terceiros não encontra maiores resistências em se tratando da doutrina e da jurisprudência. Como já visto, o posicionamento, expressamente constitucional, é explícito quanto à responsabilidade objetiva.

Entretanto, as divergências exteriorizam-se quando a questão envolve a responsabilidade o Estado por danos causados por meio dos atos jurisdicionais.

O art. 133 do Código de Processo Civil prevê que responderá por perdas e danos o próprio juiz quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude, ou quando recusar, omitir, retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.

Distanciando-se dessas hipóteses, desaparecerá qualquer responsabilidade do magistrado quando do exercício da magistratura.

Por outro lado, a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXV, determina que o Estado indenize o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. Da interpretação deste dispositivo prevalece o entendimento de que o erro indenizável será aquele afeto à área criminal.

Destas considerações, conclui-se que a atividade jurisdicional ofensiva à esfera juridicamente protegida do cidadão só gera direito a pleitearem-se perdas e danos quando o próprio juiz agir com dolo ou fraude, quando escusar-se de cumprir seu mister sem justo motivo relevante, ou quando incorrer em erro no âmbito criminal, em desfavor do indivíduo.

Sustentar-se tal posicionamento constitui em flagrante desrespeito aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, pois elevar-se-ia o Poder Público a um patamar de intangibilidade frontalmente contraditório à Constituição Federal.

Os que defendem a impossibilidade de responsabilizar o Estado pelos atos jurisdicionais, excetuados os previstos nas hipóteses anteriormente mencionadateses anteriormentedesfavor do indivimento que o erro indenizpeito  mister sem justo motivo relevante.s, alegam, em suma, que:

1      O Poder Judiciário é soberano;

2      O magistrado não se enquadra na categoria de funcionário público;

3      Os juízes têm que agir com independência no exercício de suas funções;

4      A indenização por dano decorrente de decisão judicial infringiria o instituto da coisa julgada.

José dos Santos Carvalho Filho, acompanhado por diversos autores, opinando pela irresponsabilidade estatal, entende que:

“Os atos legislativos e os atos jurisdicionais típicos são, em princípio, insuscetíveis de redundar na responsabilidade civil do Estado. São eles protegidos por dois princípios básicos. O primeiro é o da Soberania do Estado (...); o segundo é o da recorribilidade dos atos jurisdicionais [5].

Malgrado o peso dessas palavras, tal argumentação encontra-se superada, conforme demonstrado adiante.

Não se pode justificar a irresponsabilidade do Poder Judiciário sob a ótica da soberania. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário exercem funções harmônicas entre si, num sistema de freios e contrapesos, inexistindo qualquer tipo de hierarquia entre os mesmos. Se não há óbice para se responsabilizar o Poder Executivo em decorrência de seus atos danosos, fato incontroverso, qual seria a justificativa para não se atribuir ao Poder Judiciário a responsabilidade civil por suas decisões? Ademais, impende salientar que os três Poderes devem obediência à Lei, em especial à Constituição, razão pela qual não há como se qualificar como soberano apenas este ou aquele Poder.

Em relação ao enquadramento dos magistrados como agente público, imperioso trazer à colação o ensinamento do ilustre prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, quando o mesmo indaga: “quem são as pessoas suscetíveis de serem consideradas agentes públicos, cujos comportamentos, portanto, ensejam engajamento da responsabilidade do Estado”? E o mesmo responde, com o brilhantismo habitual, que “são todas aquelas que, em qualquer nível de escalão, tomam decisões ou realizam atividades da alçada do Estado, prepostas que estão ao desempenho de um mister público (jurídico ou material), isto é, havido pelo Estado como pertinente a si próprio[6]”, exatamente como ocorre com o monopólio da atividade jurisdicional instituído pela Estado.

Impende esclarecer que a terminologia agente mencionada na Constituição Federal de 1988, no parágrafo 6º do art. 37, foi utilizada no seu sentido mais amplo, abrangendo todos aqueles que, no exercício de suas funções, atuam em nome do próprio Estado. Não houve, portanto, qualquer distinção por parte da Lei Maior acerca do alcance do seu preceito. Se a própria Constituição não se encarregou de fazer distinções, não cabe ao intérprete realizá-las.

No tocante à independência dos magistrados, desnecessárias maiores explanações. O temor de causar dano não tem o condão de afrontar a independência do juiz. Acolhendo tal raciocínio, haveríamos de concordar, numa absurda hipótese, na irresponsabilidade total do Poder Público, pois desta forma sustentariam sua irresponsabilidade tanto os membros do Poder Executivo quanto os membros do Poder Legislativo. A independência é atributo de cada um dos poderes, e não um véu para acobertar arbitrariedades.

Quanto ao argumento de ofensa à coisa julgada, valemo-nos das palavras de Edmir Netto de Araújo, quando argumenta que “uma coisa é admitir a incontrastabilidade da coisa julgada, e outra é erigir essa qualidade como fundamento para eximir o Estado do dever de reparar o dano”. Ainda ele, “o que se pretende é possibilitar a indenização ao prejudicado, no caso de erro judiciário, mesmo que essa coisa julgada não possa, dado o lapso prescricional, ser mais modificada[7]”.

Imperioso ressaltar que não se pretende questionar a relevância do Poder Judiciário para o Estado Democrático de Direito, menosprezando suas atribuições. Sabe-se que o instituto da coisa julgada é imprescindível para a segurança jurídica, ao passo que a independência do juiz é fundamental para se concretizar o devido processo legal. O escopo não consiste em abolir tais peculiaridades, mas sim harmonizá-las com a proposta de responsabilização estatal, aproximando a sociedade do que se denomina como justiça.

Em sentido contrário à irresponsabilidade e, a nosso ver, com acerto, o eminente professor Dyrlei da Cunha Junior defende que “num Estado Democrático de Direito, o Estado responde por todos os seus atos (administrativos, legislativos e judiciais), quando lesivos a esfera juridicamente protegida do cidadão[8]”.

A idéia de irresponsabilidade não acompanha o amadurecimento doutrinário vivenciado nos tempos atuais. Vivemos a era do Estado Democrático, na qual o Poder Público também está subordinado à lei, tornando-se sujeito não apenas de direitos, mas, principalmente, sujeito também de obrigações.

VI. Ampliação do conceito de “erro judiciário”

Para se compreender em que consiste a atividade jurisdicional lesiva à esfera juridicamente protegida do cidadão, deve-se interpretar o conceito de erro judiciário insculpido na Carta Magna sob o prisma teleológico da norma.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXV, determina que o Estado tem o dever de indenizar o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

Aqui, é importante destacar que o erro judiciário supramencionado não engloba apenas o erro na esfera penal, mas também o erro na esfera civil, trabalhista e em todos os demais ramos do Direito. Não se pode confundir, contudo, o erro com a independência que o magistrado possui no exercício da judicatura. A independência é a forma de o juiz interpretar os institutos, as normas, enfim, o Direito. O erro é uma falsa idéia de algo, que leva a uma inexata, ou equivocada, mensuração da situação[9].

Pondera Dergint: “Porém, tanto no processo civil quanto no penal, o Estado desempenha indistintamente (através do juiz, seu agente) a função jurisdicional. Ademais, o ato jurisdicional danoso pode derivar de culpa ou dolo do magistrado, não havendo como negar indenização à vítima a cargo do Estado, que responde a título principal, de modo a garantir a vítima contra a eventual precariedade econômica do magistrado. Não se pode esquecer que o juiz age em nome do Estado – este tirando proveito da atividade daquele (e, portanto, respondendo pelos danos por ela ocasionalmente gerados)[10]”.

Conjugando o parágrafo 6º do art. 37 com o art. 5, inciso LXXV, ambos da CF/88, depreende-se que a intenção do constituinte originário foi garantir ao indivíduo a prevalência de seus direitos em face do próprio Estado, concedendo-lhe fundamentos para pleitear o ressarcimento ao Poder Público dos danos que tenha sofrido, danos estes que podem originar-se das diversas formas de atuação estatal, incluída aí a prestação da tutela jurisdicional.

Na contramão, a jurisprudência brasileira não aceita a responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais fora dos casos já expressamente previstos, o que é lamentável, porque existem erros flagrantes não só em decisões criminais, mas também nas áreas cível e trabalhista[11], apenas para exemplificar.

Maria Emília Mendes Alcântara (1986: 75-79), citada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, menciona algumas hipóteses em que o ato jurisdicional deveria acarretar a responsabilidade do Estado:

1      Prisão preventiva decretada contra quem não praticou o crime, causando danos morais;

2      A não-concessão de liminar nos casos em que seria cabível, em mandado de segurança, fazendo perecer direito;

3      Retardamento injustificado de decisão ou despacho interlocutório, causando prejuízo à parte;

4      A própria concessão de liminar ou de medida cautelar em casos em que não seriam cabíveis, dentre vários outros[12].

Assim, é preciso desvencilhar-se a idéia de erro judiciário da área penal, ampliando sua interpretação para englobar todos os casos em que a atividade estatal, exercida pelo Poder Judiciário, acarretar dano àquele que se submete à sua manifestação. Não se justifica, portanto, a resistência de parte da doutrina e, principalmente, da jurisprudência em compreender que as decisões judiciais não são absolutas, inquestionáveis, e que os magistrados, no exercício de suas funções, sujeitarão o Estado ao dever de indenizar o tutelado caso ofendam sua integridade moral ou patrimonial.

VII. Conclusão

É notório o prejuízo causado por diversas decisões judiciais que, não necessariamente proferidas com dolo ou fraude, confrontam diretamente não só o ordenamento jurídico, mas também a lógica e o bom senso.

Não é raro debater-se com absurdos jurídicos proferidos por nossos Doutores Juízes, causadores de danos graves e de difícil reparação às partes, sem que se disponibilizem meios hábeis para a reparação do dano já efetivado, independente dos recursos processuais cabíveis.

Como bem sabido, a letargia do Poder Judiciário em efetivar a prestação jurisdicional é causa intensificadora dos prejuízos já mencionados, uma vez que aquela decisão evidentemente errônea, passível de anulação pelo Tribunal, perdurará por anos a fio prevalecendo como a vontade do Estado, provocando sérios desconfortos a todos os interessados.

Independente de dolo ou fraude, a responsabilidade estatal incidirá sempre que restar comprovado o erro da decisão, pois, como já explanado alhures, para a Teoria da Responsabilidade Objetiva não há que se perquirir o elemento culpa, e sim o nexo de causalidade entre o ato e o evento danoso. Ocorrendo o dano em conseqüência da tutela jurisdicional, incidirá a responsabilidade do Estado e o dever de reparar o mencionado dano.

O indivíduo busca o Poder Judiciário como alternativa para fazer valer seus direitos, certo de que poderá confiar aos magistrados a tarefa de fazer justiça.

Todos os profissionais são passíveis de cometer erros no seu ofício, sendo responsabilizados por eventuais falhas. Assim ocorre com médicos, engenheiros, arquitetos, advogados etc. Com o juiz, membro do Poder Judiciário, não há como ser diferente. É, também, um profissional, no exercício de suas funções, devendo agir com zelo e cautela, sob pena de ser responsabilizado por excessos e falhas inescusáveis.

Cumpre ao Estado assegurar os direitos dos cidadãos, não podendo ele próprio se eximir de tal mister. Do contrário, restaria ele sem legitimidade para com a sociedade. O período em que prevalecia o brocardo The King can do no wrong não mais subsiste, devendo-se, portanto, analisar o caso concreto para se verificar se O Rei cometeu um erro.

As garantias de que se cerca a magistratura no direito brasileiro, previstas para assegurar a independência do Poder Judiciário, em benefício da Justiça, produziram a falsa idéia de intangibilidade, inacessibilidade e infalibilidade do magistrado, não reconhecida aos demais agentes públicos, gerando o efeito oposto de liberar o Estado de responsabilidade pelos danos injustos causados àqueles que procuram o Poder Judiciário precisamente para que seja feita justiça[13].

O tutelado pelo Judiciário não pode se encontrar numa situação paradoxal, enquanto procura este Poder para solucionar seus conflitos e recebe um fardo maior como resultado da justiça monopolizada pelo Estado.

Por tudo quanto exposto, podemos concluir que o jurisdicionado não pode, nem deve suportar o ônus das decisões absurdamente equivocadas. Independente de previsão legal, o Estado será obrigado a indenizar todo aquele que sofreu prejuízos em decorrência das decisões judiciais manifestamente equivocadas.

Para a concretização dessas linhas não nos falta, contudo, teorias, princípios, normas ou leis. O embasamento teórico encontra-se timidamente demonstrado no presente trabalho. Entretanto, falta na comunidade jurídica brasileira iniciativa para discutir abertamente o tema, e, consequentemente, colocar ao próprio Poder Judiciário as implicações aqui elencadas.

O tema tem de deixar de ser um tabu e passar a fazer parte do nosso cotidiano de discussões doutrinárias, pois não pode mais prevalecer essa sensação de impotência que por muitas vezes nos cerca.

Uma Justiça reconhecendo sua própria falibilidade é uma Justiça mais justa. E é por essa Justiça, cada vez mais justa, que devem os operadores do Direito batalhar para almejar, hoje e sempre.

Fonte:

http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7BB1BFD3EC-BDBD-469A-8B22-484FCF35FE02%7D_ampliacao_do_conceito_de_erro.rtf