Direito Administrativo II - APOSTILA

Direito Administrativo II - 1ª aula

DIREITO ADMINISTRATIVO  II

Professor: o melhor do mundo

  

Bibliografia: Maria Silvia Zanella Di Pietro: indicado pela Instituição = Vantagens:

 1º  traz a visão de outros autores antes da própria opinião;

 2º tem grande aceitação principalmente na elaboração de concursos. Diogenes Gasparini – indicado pela Instituição = mais didático

Celso Antônio Bandeira de Mello– (ótimo pelo contexto político) Odete Medauar – Direito Adm. Moderno - Coletânea de Legislação Adm.

O Meu Caderno  -  O Meu Entendimento

Maria Cristina Barbato

BENS PÚBLICOS

Bens Públicos são os meios que o Estado se utiliza para cumprir as suas funções. 

Recordando que:

ü     Direito Administrativo é o direito que regulamenta, dentro da sociedade, a administração pública.

ü     A função administrativa está inserida nos Três Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. Embora a função administrativa se concentre mais no poder Executivo, é exercida por todos os poderes. 

Explicação:

Por exemplo: quando o Tribunal de Justiça abre concurso para provimento do cargo de técnico judiciário, está exercendo função administrativa; ou mesmo quando licita para aquisição de computadores para o tribunal se informatizar, também está exercendo função administrativa. Da mesma forma o Poder Legislativo, a mesa da câmara e o congresso nacional exercem funções administrativas quando Deputados e Senadores gastam de alguma forma para pagamento, ou até mesmo com serviços de engraxate.Quanto ao Poder Executivo nem é preciso falar, dado que há a concentração da função administrativa. 

ü      Para poder exercer essas atividades administrativas é preciso de servidores, pessoas físicas.

          O Estado é uma pessoa jurídica, e pessoa jurídica é uma ficção. É a criação de um direito como forma de conservar imputação aos atos dessa administração. Uma forma de imputar direitos e responsabilidades. Pois, sendo uma pessoa jurídica, a administração pública age por intermédio de seus servidores e estes, cumprem suas funções por meio dos bens públicos, ou seja,

BENS PÚBLICOS são os meios que o Estado utiliza para cumprir as suas funções.

I – CARACTERIZAÇÃO   (Art. 98 CC) 

Dos Bens Públicos

Art. 98 . São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.  

Conceito de Bens Públicos

          Bens Públicos são os bens de domínio nacional, ou seja, à União, aos Estados, aos Municípios, ao Distrito Federal.

Explicação: 

        Acontece também de bens pertencentes à pessoa jurídica de direito privado serem considerados bens públicos. É o caso da Sociedade de Economia Mista e das Empresas Públicas que integram a administração indireta de forma descentralizada. Entes com personalidade jurídica própria que são afetados à prestação dos serviços públicos (art. 173, § 1º):

 Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

 § 1º - A lei estabelecerá o esta tuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Alterado pela EC-000.019-1998)

I - sua  função  social  e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição  ao  regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitaçã o e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a  avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.   

ü      Os bens das concessionárias são considerados bens públicos

*Obs. O que implica a sujeição ao regime jurídico de bens públicos.

2 – CLASSIFICAÇÃO  (legal = art. 99 CC = decorrida da Lei)

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; 

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; 

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. 

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. 

Explicação:

Inciso I – Uso Comum

         São bens que todos usam indistintamente sem a necessidade de autorização. Exemplo: andar na rua;

Inciso II – Uso Especial 

        São os bens que a administração pública usa para cumprir os seus fins. Você não pode entrar indistintamente. Exemplo: viatura policial, hospitais, escolas, etc. Diferente de uma rua que é de uso indiscriminado;

Inciso III – Os Dominicais

          Não são nem os de uso comum e nem os de uso especial, são o patrimônio que permanecem no Estado que constituem Direito pessoal ou Direito real: prédio ou edifício desocupado, que não estão sendo afetados, não estão sendo utilizados pelo Estado (nesse caso integra o direito real), mas que a administração pode ou não vender ou fazer concessão.

         Eles podem ser explorados de várias formas, sendo uma delas, para capitalização do Estado, por ex.: pode locar o bem, vender para obter recursos, fazer concessão... 

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA

 Bens de Domínio Público: 

• Bens de Uso Comum
• Bens de Uso Especial

Regime Jurídico Público, pois os serviços (essenciais) não podem parar (ex.: hospitais, vias de acesso...)

Bens de Domínio Privado:  

• Os Dominicais  

 Regime Jurídico Privado DERROGADO (alterado em grande parte) pelo Direito público.  O bem pode ser vendido por licitação na modalidade “leilão”. Há que se responsabilizar o administrador

Pergunta: Porque a doutrina separa? Qual é a diferença?

Resposta: A diferença está no regime jurídico (diferença nos quadros).  

3 – PROPRIEDADE DOS BENS PÚBLICOS

Explicação:Os bens Públicos são os bens que pertencem às pessoas jurídicas do Direito público para o cumprimento de suas funções, mas, somos uma federação “República Federativa do Brasil”. Isso quer dizer que são entes com autonomia, e que os bens são repartidos. Vamos ver quando o bem é dá União, do Estado, do Município e do Distrito Federal. Os bens da União estão discriminados nos arts. 20 e 176 da CF

Art. 20- São Bens da União:

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

IV- as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Alterado pela EC-000.046-2005)

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; 

VI - o mar territorial;

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

VIII - os potenciais de energia hidráulica;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. 

Art. 176- As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. 

ESTADOS MEMBROS (art. 26 da CF)

Art. 26 - Incluem-se entre os bens dos Estados:

I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;

IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União. 

ü      Regra: quando não for bem da União ou do município, então pertence aos Estados.  MUNICÍPIOS .

        Aos Municípios pertencem os Bens de Interesse Local (não consta na CF). 

DISTRITO FEDERAL

         Ele aglutina as competências do estado e do município, ou seja, além de comportar os bens do art. 26 da CF também comporta os bens de interesse local.

Obs. O DF não pode ser dividido em município.

 AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES

         Adquirem seus bens na forma da Lei: licitando, recebendo doações... 

ü      Os bens são próprios de cada membro: União, estado, município, quer seja móvel ou imóvel. 

4 – REGIME JURÍDICO DOS BENS PÚBLICOS

          Quando falamos em regime jurídico, estamos falando de uma forma própria de aplicação do Direito, com características próprias e diferenciadas dos demais ramos do Direito (podemos encontrar uma das formas no art. 100 da CF).

Art. 100 - À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. 

Art. 730 do CPC

Da Execução Contra a Fazenda Pública

Art. 730 - Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias (Prazo alterado para 30 dias pela MP-002.180-035-2001); se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras:

I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente;

II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito. 

Exemplo e diferença:

ü      Se alguém bate no seu carro e se nega a pagar, você aciona o judiciário, e, mesmo sendo condenado a pagar o valor da causa, o infrator se recusar a pagar, o juiz vai retirar algum bem do patrimônio devedor para o pagamento da dívida.

 ü      Sendo executado, a defesa do particular é feita por embargos, tanto o título judicial quanto o pré-judicial tem que ser precedido de garantias de juízo. Ex. pagou com cheque sem fundo e foi condenado, então você faz o depósito (embargo precedido de garantias) depois entra com o embargo para aguardar o julgamento. 

ü      No caso de ser o Estado condenado a pagar (lembrando: quando o Estado vai à justiça, o nome que se dá é Fazenda Pública), ele não terá os bens penhorados, pagará por precatórios “Ofício Precatório”, e em ordem cronológica.   

ü      No caso da Fazenda Pública, como os bens não podem ser penhorados, tem o prazo de 10 dias (alterado para 30 dias), conforme art. 730 do CPC.  Explicação: Os bens públicos são destinados ao cumprimento das funções administrativas, e, por tanto, são impenhoráveis devido ao Regime Jurídico dos Bens Públicos.      O Regime Jurídico Administrativo é um conjunto de prerrogativas. Sendo as CARACTERÍSTICAS dos bens:

ü      Impenhorabilidade (não pode penhorar; pagamento por precatório)ü     Imprescritibilidade (não prescrevem, não pode ser objeto da usucapião)

ü      Impossibilidade de oneração (não pode ser hipotecados, onerados...)

ü      Inalienabilidade (não podem ser vendidos). Essa inalienabilidade é RELATIVA dado que os bens dominicais poderão ser vendidos. Duas observações quanto à alienação:

1)      A natureza do bem (mar, rio, rua... não pode ser vendido);

2)     Quanto à destinação legal (tem que ser dominical).  

5 – MEIOS DE DEFESA DOS BENS PÚBLICOS 

         Respeitado o Regime jurídico diferenciado acima mencionado, os bens públicos podem ser defendidos também por meios convencionais, tais como:

ü     Ações possessórias (para os bens de uso comum e de uso especial), os mesmos meios que o particular possui para proteger os seus bens.

          O poder público “a fazenda pública” pode pedir, por exemplo, a reintegração de posse. Não é incomum a procuradoria ajuizar esse tipo de ação.

ü     Interessante dizer que para os bens de uso comum e de uso especial, a JURISPRUDÊNCIA e a DOUTRINA entendem que é possível fazer a desocupação por meio da AUTOTUTELA, ou seja, não tem que entrar com ação, a administração tem o poder dever de preservar o seu bem, em vez de entrar com a ação, chama as autoridades e manda desocupar.

ü     Se for dominical tem que ter a intervenção judicial. Qualquer meio judicial. 

 6 – AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO 

ü      AFETAÇÃO é quando um bem passa do domínio privado para o domínio público. Ex.: o Estado desapropriou um prédio, o bem estará afetado quando utilizado para de uso comum ou de uso especial.

ü      DESAFETAÇÃO é o contrário. O bem era de domínio público e passa para o domínio privado, ele deixa de ser usado, ele passa a ser desafetado. Ele passa a ser um bem dominical. 

Explicação: A afetação e a Desafetação podem se EXPRESSA ou TÁCITA

ü     EXPRESSA: por LEI ou por ATO NORMATIVO

ü     TÁCITA: quando o bem deixou de ser ocupado, por exemplo: por motivo de enchente uma escola desocupou o prédio (desafetado), ou simplesmente mudou de local. Não há necessidade, nesse caso, de Lei ou de Ato Normativo. 

Obs. A Afetação ou a Desafetação está relacionada com a forma de alienação dos Bens Públicos. Estando desafetado (desocupado), poderá ser alienado. 

 7 – BENS DE USO COMUM DO POVO

§        São os bens que são usados de forma indistinta sem qualquer formalidade, por todos. Não dependem de concessão, permissão ou autorização.

§        O cerne é que o uso é anônimo, feito por qualquer um do povo.

§        São inalienáveis enquanto permanecerem nessa condição (uso comum do povo).

§        Não se cobra pelo uso, salvo em alguns casos, por exemplo: nas estradas, a cobrança do pedágio 

Obs. O uso pode ser Normal ou Anormal 

USO NORMAL: conforme a destinação do bem, ex: da rua = uso comum. 

USO ANORMAL: tem o uso que NÃO É conforme a destinação do bem, e, portanto deve haver consentimento ou comunicação às autoridades superiores.

ü     Exemplo de Consentimento: não é normal ter uma banca de jornal no caminho em que passamos, porém, como é do interesse das pessoas, então há um consentimento.

ü     Exemplo de comunicação: O art. 5º da CF versa sobre o Direito de Reunião. É preciso de comunicação prévia às autoridades superiores para que haja uma preparação, desvio de trânsito, etc.

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; 

8 – BENS DE USO ESPECIAL

§        São bens imóveis ou móveis que são usados pelo domínio público para o cumprimento de seus fins. São usados pelo poder público diretamente, daí que o seu uso por particulares depende do consentimento da administração que dita as regras, com por ex., horário de funcionamento, ou seja, sempre haverá uma legislação específica para o uso.

§        É possível cobrar pelo uso do bem, a exemplo da entrada no museu.§        Em prédio que funcionam escolas e hospitais, por exemplo, é preciso de autorização para entrar, ou seja, não é o mesmo que andar na rua (não vou usar de forma indistinta e anônima)

§        São Inalienáveis.  

9 – BENS DE USO DOMINICAIS

§        Não estão sendo utilizados, integram o patrimônio privado que é derrogado pelo direito público.

Características:

1)       Regime jurídico privado que é parcialmente derrogado pelo regime público.

2)     Se desafetado pode ser alienado.

3)     Pode ter função financeira patrimonial pelo Estado (o Estado pode usar para gerar receitas, artigos financeiros, para que possa usar os recursos gastando em outras áreas).

§        Pode ser usado por particulares para fins de utilidade pública. Exemplo: ONGS 

10 - ALIENAÇÃO Para poder Alienar:

§        Tem que estar desafetado§        Usam-se as mesmas formas de Direito Privado (a mesma forma dos particulares) = venda, doação, permuta...

§        Formas de Direito Público são exclusivas do Direito Público, são elas:

ü     Investidura ;

ü     Legitimação de posse;

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1ª aula - continuação...

A Lei 8666/93, versa sobre as alienações dos bens públicos, e faz distinção entre as alienações dos bens móveis e dos bens imóveis. No inciso II diz que tem que haver avaliação prévia:

Das Alienações 

       Art. 17.  A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

IMÓVEIS

         I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

         a) dação em pagamento; 

        b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f e h; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

        c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

         d) investidura;

         e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) 

       f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007) 

       g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

        h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

  MÓVEIS

        II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

        a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

        b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

         c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; 

       d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; 

       e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

        f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

DIFERENÇAS  

Alienação de Bens Móveis	Alienação de Bens Imóveis
Interesse Público	Interesse Público
Avaliação Prévia	Avaliação Prévia
Licitação na modalidade Leilão	Licitação na modalidade Concorrência
	Autorização Legislativa (tem que ter uma Lei)

AS EXCEÇÕES

1)     Art. 19 da Lei 8666/93 – por dação ou procedimentos judiciais poderá ser por leilão ou concorrência:

Art. 19.  Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

        I - avaliação dos bens alienáveis; 

       II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;        

      III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994); 

2)     Art. 24, X da Lei 8666/93 – poderá haver permuta entre entes administrativos:

Art. 24.  É dispensável a licitação:

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994);

Também é dispensável a licitação:

3)     Venda para a própria Administração (ex.: o estado vendendo para o município);

4)     Programas habitacionais;

5)     Legitimação de posse 

CASOS DE INVESTIDURA 

Art. 17, § 3º, incisos I e II

Art. 17.  A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:§ 3 ^o  Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)       

 I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

            A área remanescente poderá ser vendida aos lindeiros 

           Outro Caso de Investidura

   II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Exemplo: a usina hidrelétrica que faz uma vila para acomodar os próprios trabalhadores.

LEGITIMAÇÃO DE POSSE 

Terras devolutas: a reintegração de terras devolutas = terra de ninguém.  Separando terra pública da terra privada, a terra que era devoluta passa a ser de alguém (regularizando), ou seja, legitima na posse quem não tem título. 

 Obs. Retrocessão falará por ocasião da desapropriação

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2ª aula 

 Recordando: O serviço público é ininterrupto, não pode parar então, os bens utilizados para o desenvolvimento desses serviços precisam de um regime especial, o regime jurídico administrativo que é diferente dos demais, pois têm uma série de prerrogativas, que os outros não têm.

Falamos sobre:

          Os bens públicos que podem ser de uso comum, de uso especial, ou dominical.

          Sobre a alienação, ou seja como podem ser vendidos. 

          Do regime jurídico sendo as CARACTERÍSTICAS dos bens:

ü      Impenhorabilidade (não podem se dados em garantia de qualquer dívida; ou pagamento por precatório);

ü      Imprescritibilidade (não prescrevem, não pode ser objeto da usucapião);

ü      Impossibilidade de oneração (não pode ser hipotecados, onerados...);

ü      Inalienabilidade (não podem ser vendidos).

Essa inalienabilidade é RELATIVA dado que os bens dominicais poderão ser vendidos. 

 11 – Aquisição de Bens Públicos 

Pergunta: Como são adquiridos os bens públicos?

Resposta: Os bens públicos podem ser adquiridos por meio de:

ü       Compra . A compra dos bens públicos depende de licitação; 

ü       Doação . Sendo que em se tratando de doação com encargo há necessidade de autorização legislativa. Geralmente quando se doa algo com encargo, a pessoa, normalmente pede algo que poderá não ser viável à administração. Portanto, no caso desse tipo de doação (com encargo) dependerá da aprovação da assembléia legislativa, ou seja, de autorização legislativa;    

ü       Dação em pagamento. Alguém deve ao poder público e resolve pagar por meio de troca. Essa troca depende de alguns requisitos: a)     O bem de que ser previamente avaliado, saber se o bem cobre a dívida ou não. b)    Nesse caso também dependerá de autorização Legislativa;

ü       Permuta entre os órgãos. Pode haver permuta entre pessoas jurídicas de Direito Público. É uma forma de venda ou de aquisição, pois você dá um bem e recebe outro; 

ü       Acessão (veremos em direitos reais).

Tem duas formas: a)     Aluvião b)    Avulsão;   

ü       Usucapião – Os bens públicos não são passíveis da usucapião, ou seja, o poder público não perde seus bens para a usucapião, mas pode adquirir por esse meio.

ü       Sucessão – É comum que pessoas afortunadas deixem os seus bens à administração por meio de testamento.

ü       Herança Jacente – Se alguém morre, deixa uma herança e, se no prazo de cinco anos não for reclamada, não aparecendo nenhum herdeiro ou sucessor, esses bens ficarão para o Estado. Obs. Doação é um ato inter vivos, já a sucessão e aberta depois de da pessoa morta, no caso, um testamento para deixar os bens à administração.

ü       Registro do Parcelamento do Solo – Os grandes proprietários de terra que resolvem fazer um loteamento. Para lotear existe uma legislação com várias regras: plano diretor, construção de áreas verdes, construção de ruas (bens de uso comum). A partir do momento que acontece o registro desse loteamento, todos os bens de uso comum: ruas, praças etc., passam a pertencer ao Patrimônio Público.

ü       Perda ou Confisco para o poder público (art. 5º, XLVI e art. 243 da CF art. 91 do CP )

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

b) perda de bens;

Art. 243 - As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. 

Parágrafo único- Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias. 

CP Art. 91- São efeitos da condenação: (Alterado pela L-007.209-1984)

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;  

12 -Uso de bens públicos por particular (não confundir com a concessão de serviço público) 

           Quando um particular está usando a rua, ou um hospital ou uma praça, ele está usando um bem público, porém aqui não se trata de uso anônimo, mas sim de uso exclusivo de um particular em detrimento de todos os demais. Só ele vai usar.

Obs. Não se trata de uso de serviço público, nem de uso anônimo, e sim de forma exclusiva. Se o bem é público, é de todos, então tem que haver regras:

 a)     Tem que haver o interesse público;

 b)    Compatibilidade com o uso do bem;

 c)     Consentimento da administração pública (não havendo esse consentimento, a administração, o poder público poderá retomar o bem: o MP, os cidadãos...);

 d)     Respeitar as condições impostas pela administração pública;

 e)     Cobrança de preço é possível que o particular tenha que pagar; f)     Sempre há precariedade.

          O poder público poderá retomar o bem a qualquer momento.  

12. 1 – FORMAS

a)     Formas de Direito Público.

          Direito Público porque não encontra similar com o Direito Privado. Então, somente ele pode se valer dessas formas exclusivas.

  ü      Autorização de uso (discricionária, precária, não depende de autorização legislativa nem de licitação) é a forma mais simples.  É discricionária, ou seja, depende da conveniência e da oportunidade da administração pública, não há obrigatoriedade, não é um ato vinculado.    É precária porque pode ser desfeita a qualquer momento. Geralmente é utilizada por curto espaço de tempo, podendo incidir sobre qualquer bem. Não depende de autorização legislativa nem de licitação. O poder público não precisará dar a sua autorização. Exemplos: instalação de Circos que viajam de cidade em cidade e quando chega num determinado lugar, pede autorização à administração que poderá cobrar ou não. Um canteiro de obras também serve como exemplo.

 ü      Permissão (discricionária, precária, não depende de autorização legislativa, mas pode haver licitação) – onde o bem não será usado de acordo com o seu fim, mas será usado de forma compatível, o exemplo da banca de jornal, o seu uso não é conforme a destinação do bem, mas é compatível. Outro exemplo muito importante adotado pela doutrina, é a colocação, pelos bares, de mesas e cadeiras colocadas nas calçadas. A rua não foi feita para a instalação de bancas de jornal ou colocação de mesas e cadeiras, mas sendo do interesse público, pois é preciso que as pessoas tenham acesso à informação e à diversão, então é de uso compatível, mas não é o fim do bem. Aqui também temos a discricionariedade e a precariedade, e não depende de autorização legislativa, no entanto a licitação será realizada quando possível. Se um determinado caso de permissão surgir à possibilidade de competição, no caso das bancas de jornal. Pode acontecer de se estabelecer um prazo, mesmo porque se há competição, é interessante que haja prazo. Em caso de revogação, sem motivo dado pelo permissionário, deve gerar indenização. Porém se ele deixou de cumprir alguma condição ou o seu uso se tornou incompatível com o interesse público (o bar está fazendo muito barulho), então é diferente.

ü      Concessão de uso – (contrato administrativo que é precedido de licitação, autorização legislativa) O bem é feito com o propósito específico de ser usado por particulares. É próprio daquele bem ser concedido. Exemplo de Box nos aeroportos, cantinas nas escolas, mercados... Existe o interesse público em colocar os mercados para que a população tenha onde comprar, Box nos aeroportos, pois há a necessidade das pessoas de alimentação e outros... é preciso que haja um padrão mínimo de funcionamento. Aqui não tem a precariedade, mas sim um contrato administrativo que é precedido de licitação. Tem que haver autorização legislativa.

ü      Concessão de Direito real de uso = moradia para população de baixa renda (decreto lei 271/67).

ü      Concessão de uso especial para fins de moradia (M. P. 2220/2001).  

Espécies	AUTORIZAÇÃO	PERMISSÃO	CONCESSÃO
Uso do Bem Público	Uso Compatível	Uso Compatível, mas não conforme	Fim Específico
InstrumentoJurídico	Ato Administrativo discricionário	Ato Administrativo discricionário	Contrato
Aut.  Legislativa e Licitação	Não Precisa	Licitação sempre que possível	Aut.  Legislativa e Licitação
Tempo de Uso	Prazo curto	Determinado..e   Indeterminado	Determinado
Exemplos	Circo - Canteiros de Obras	Bancas de Jornal – cadeiras e mesas de bares na calçada	Box em aeroportos, cantinas em escolas e mercados

b)    Formas de Direito Privado Estas formas são comuns, existem tanto no direito público como no direito privado.

ü      Locação (D. L. 9.760/46), é evidente que o bem para ser locado não pode estar sendo utilizado, e no caso vai haver conveniência de ver esse bem produtivo. São as espécies:

1)      Para servidores públicos no interesse do serviço . O servidor vai locar porque precisa para o serviço é o caso dos militares.

2)    Locação para qualquer interessado , nesse caso deve haver a licitação no caso na modalidade concorrência para garantir a igualdade entre os interessados com igualdade de condição. O raciocínio é o mesmo da venda de bens.

3)    Arrendamento (previsto na mesma lei). É diferente da locação, pois será usado para exploração dos frutos. É normal arrendar o bem para explorar o bem e divide com o proprietário.

4)    Cessão de Uso (previsto na lei). È o caso da administração ceder gratuitamente o imóvel ao particular para que ele preste algum tipo de trabalho, que é o caso das ONGS ( lei 9636/98, art. 18)

Art. 18 - A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveisdaUniãoa:
I - Estados, Municípios e entidades, sem fins lucrativos, de caráter educacional, cultural ou de assistênciasocial;
II - pessoal físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional, que mereça tal favor.
§ 1º - A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de1967.
§ 2º - O espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de domínio da União, insusceptíveis de transferência de direitos reais a terceiros, poderão ser objeto de cessão de uso, nos termos deste artigo, observadas as prescrições legais vigentes.
§ 3º - A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para o seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e conseqüente termo ou contrato.
§ 4º - A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.
§ 5º - A cessão, quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei.

13 – BENS PÚBLICOS EM ESPÉCIE (não faz parte da grade, não cai na prova)

ü      Terras devolutas – são as terras que não tem título, não pertencem nem aos particulares e nem o poder público, ou seja ninguém tem um título  demonstrando ser o proprietário daquelas terras. Essas terras vêm desde o período das capitanias hereditárias, que em momento posterior foram sendo divididas entre outros usuários. Algumas terras ainda não estão discriminadas.   Para isso é preciso  um procedimento próprio, que convoca os interessados a demonstrarem os seus títulos, trata-se de processo discriminatório que vai separar o que é terra pública do que é terra particular.Obs. A CF vai dizer nos arts. 20, II e 26, IV, quando as terras devolutas pertencem à União, aos estados ou aos municípios.

 ü      Terrenos de Marinha (a definição está no D. L. 9760/46), o art. 20, VII confere a propriedade da União. Aqueles que têm imóveis em terreno de marinha têm que pagar enfiteuse a União. LAUDÊMICO = a taxa referente à enfiteuse (espécie de aluguel). Ela foi substituída no CC atual pelo direito real de superfície.

 ü      As Ilhas – são bens públicos, pertencem à União salvo se for sede de município, a exemplo da ilha de Florianópolis, Ilha Bela (art. 20 , IV da CF). Pertencem aos estados (art. 26 II), quando não pertencem à união, a terceiros, não for sede de município, então serão dos estados.  

  SERVIÇOS PÚBLICOS (planograma)

        Os serviços públicos refletem o modelo de Estado adotado (sistema da moda). Tem certa variação temporal e local.

 Conceito          

         É uma atividade prestacional, o poder público coloca à disposição dos cidadãos o que é útil à vida das pessoas. Tanto na forma de comodidade ou de utilidade (ex.: água, energia elétrica, transporte), ela tem que beneficiar diretamente o cidadão. Ele está inserido diretamente concentrado no poder Executivo, excluindo assim, o legislativo e o judiciário. Estamos falando tecnicamente, ou seja, o que é serviço público para o direito administrativo. O serviço público não se confunde com a chamada atividade de meio, (arrecadação de tributos, serviços de limpeza das repartições, serviços de arquivo). O Estado precisa de recursos e arrecada tributos, porém isso é uma atividade de meios, assim como o serviço de limpeza. Ele não se confunde com as obras públicas (edificação de um prédio, construção de obras, linha de metrô). A prestação do serviço público é um dos motivos da existência do Estado (água, luz telefonia). Atender as pessoas com serviços essenciais. Não confundir com poder de polícia que nada mais é que uma forma de regulamentar e fiscalizar as atividades dos particulares. Também não se confunde com atividade de exploração econômica (art. 173, § 1º) do Estado atendendo os pressupostos, ex Banco do Brasil, a CEF que não é uma prestação de serviços públicos e, inclusive está sujeito às mesmas normas dos particulares. Não se confundem também com atividade de fomento ex. as ONGS, APPAE, tem cessão de uso, mas não se trata de serviço público. Evolução dos Serviços Públicos (decorre do modelo de Estado) 

	Estado Liberal	Estado Social
Critério Subjetivo Orgânico	Quem prestava o serviço público era o Estado	Estado começo a permitir que o particular faça o serviço sob suas regras
Critério Material (conteúdo)	O rol de serviços era menor	Aumenta o rol de serviços públicos (transporte coletivo)
Critério Formal	Regime jurídico adm. Exclusivamente público, prestado pelo Estado	Direito Administrativo +  Direito Privado

ü      Houve alteração no critério Subjetivo e Formal com a introdução do particular.

ü      O critério Material varia de acordo com o tempo e com o espaço (Argentina, Brasil...).

ü      Existe o chamado núcleo pacífico dos serviços públicos, ex; luz, água, a coleta de lixo.

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3ª aula - 

3 – PRINCÍPOS

1)      Paridade de Tratamento: nada mais é que é sinônimo de isonomia – tratar a todos de maneira igual. Existe na verdade uma diferenciação para chegar a uma relativa igualdade, ou seja, tratar dos desiguais de forma desigual a mediada de sua desigualdade.

2)    Universalização: visa atender ao maior número de pessoas, um universo cada vez maior de pessoas que vão se beneficiar.

ü      Uma característica interessante é que o Estado não presta serviços visando lucros, mas também não pode usar isso como pretexto para uma má-gestão, para serviços ineficazes. Poderia ser o caso de improbidade.

ü      Lembrando que os serviços públicos são remunerados por tarifas ou taxas, porém já casos que eles são gratuitos, ex: art. 206, IV e  art. 230, §2º da CF (o estatuto do idoso regulamentou).

        3)    Princípio da continuidade: os serviços públicos têm que ser contínuos e regulares, eles não podem parar, a exemplo da energia elétrica, da coleta de lixo, da água tratada, de modo que não dá para imaginar a falta do policiamento extensivo... Tem desdobramentos interessantes:

Art. 206 - O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: (Alterado pela EC-000.019-1998)

IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;

Art. 230 - A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

§ 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

ü      Sobre o direito greve dos servidores. Se o serviço é continuo e não pode parar, pois tem que ser feito de forma regular, como se faz perante a greve dos servidores? A CF de 88 prevê em seu art. 37, o direito de greve do funcionalismo público: é assegurado o direito de greve, nos termos da lei, porém já estamos em 2008 e até hoje não foi regulamentado esse artigo da CF. Sabemos que as greves acontecem até com uma certa freqüência.

ü      Como resolver? A CF condiciona o direito de greve à lei e ao princípio da continuidade dos serviços públicos que é um Princípio Constitucional. Fala sobre a cedência recíproca. Lembrando que as antinomias entre princípios são resolvidas pela técnica da ponderação, ou seja, não se deixa de aplicar inteiramente um princípio para aplicar exclusivamente o outro. São princípios constitucionais, estão no mesmo patamar, pois são igualmente importantes. Cada um cede um pouco para que se apliquem os dois. A solução doutrinária e jurisprudencial consagrada pelo STF, ponderando que os serviços não podem parar, então como não está regulamentada, por analogia, o Supremo consagrou que deve ser aplicada a lei geral de greve da iniciativa provada. Essa lei diz que o direito de greve fica condicionado à:

a)     Tem que haver decisão em assembléia da categoria;

b)    Comunicação às autoridades competentes no mínimo com 72 horas de antecedência;

c)     Tem que ser mantido pelo menos 30% do serviço.

Com isso aplica-se a técnica de ponderação, pois se você avisa com 72 horas antecedência dá tempo para tomar as devidas medidas, e mantendo 30% de servidores garante, de certa forma, a continuidade dos serviços.

ü      Outra característica é que a administração poderá modificar unilateralmente o contrato. É uma faculdade, uma prerrogativa da administração, pois o serviço é contínuo e não pode ser interrompido. Então, se porque qualquer motivo a administração tiver que modificar unilateralmente o contrato para garantir o seu cumprimento, poderá fazê-lo. Mas sem prejuízo ao concessionário, sendo que, havendo prejuízo, sem culpa do prestador, este deverá se indenizado. Exemplo: o transporte coletivo, não pode parar, é um serviço essencial.

4)    Competência da União para a prestação de serviços públicos (art. 21 CF)

Art. 21. Compete à União:

X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

O correio é uma empresa pública. É uma atividade descentralizada (administração indireta), onde o Estado resolve criar uma outra pessoa jurídica com personalidade própria para cumprir essa competência, de uma maneira descentralizada, especializada.

A competência do município para a prestação dos serviços públicos está prevista no art. 30, V da CF.

Art. 30. Compete aos Municípios:

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

Lembrando que os serviços prestados pelos municípios são os de interesse local. Observando que a CF prevê expressamente o transporte urbano, o que não haveria necessidade de previsão, mas para não deixar dúvida, o legislador previu expressamente.

A questão é saber quando se trata de interesse local. O interesse ainda que seja considerado nacional ou estadual, sempre vai ser também de interesse local, pois não há interesse local dos serviços de correio? Todo interesse, na verdade, é local, regional e nacional. É preciso identificar qual interesse prepondera. Quando a CF fala em interesse local, está falando sobre o interesse predominantemente local. Se o interesse local predominar é considerado competência do município, o exemplo da coleta de lixo, do transporte urbano.

A competência dos estados: os serviços dos estados são residuais, ou seja, o que não for de competência da união ou dos municípios. O art. 25, § 2º, traz uma exceção expressamente prevista à competência residual dos estados. No caso, em São Paulo é a CONGÁS que era estatal e o governo estadual privatizou. Quem prestava serviços de gás era o Estado resolveu fazer de forma descentralizada. Então criou uma pessoa jurídica da administração indireta e concedeu à CONGAS, que é uma sociedade de economia mista, a exploração do serviço. Em momento político posterior, entendeu que devia vender o controle acionário da empresa, que hoje é particular e esta recebeu a concessão do serviço público que explora por sua conta e risco, mas, o serviço pertence ao Estado.

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995)

Obs. A regra é a autonomia dos estados, e no Brasil, o município é um ente federativo autônomo.

         A competência do Distrito Federal: tem que prestar tanto os de competência de interesse local quanto o residual, pois este acumula as competências do estado e do município.

Obs. Essa competência para a prestação de serviços inclui à competência para regulamentar, a de fiscalizar, conceder ou não, aplicar sanções se for o caso.

         Uma questão importante é que não pode haver interferência nas competências, ou seja, não pode haver invasão de competência entre os entes federativos. Não é tão simples de se verificar, pois isso acarreta inconstitucionalidade.

5)    Classificação (dos serviços públicos):

a)     Quanto à competências federais, estaduais e municipais;

b)    Quanto à essencialidade podem ser: essenciais (prestados pela administração), e não essenciais. A CF. fala quando é essencial ou não.

ü      ESSENCIAIS não podem ser prestados por terceiros, devem ser prestados diretamente pela administração, são privativos da adm. A doutrina classifica com serviço de necessidade pública. Ex.: segurança nacional (feita pelo exército), policiamento, serviços notoriais de registros.

ü      NÃO ESSENCIAIS admitem ser prestados por terceiros, a prestação é facultada pelos particulares.

Pergunta: e como fica a educação?

Resposta: a classificação é doutrinária e cada um tem uma visão. Então depende do autor. Pois a CF garante o direito à educação, mas não diz que é exclusivo ou que não pode ser praticado por particulares.

c)     Quanto aos usuários: serviços gerais e específicos

ü      Gerais – prestados por toda a população e são considerados indivisíveis. Ex.: a segurança pública (não tem como mensurar a quantidade usada por cada pessoa = eu usei tanto de segurança pública, você usou tanto...).

ü      Específicos – cada um pode usufruir de uma determinada parcela ou de um determinado serviço, eles são considerados divisíveis. Ex.: a telefonia, não é um serviço obrigatório, é facultativo, onde cada um utiliza de uma forma, cada um tem a sua conta, ou seja, o quanto lhe couber o uso.

d)     Quanto à obrigatoriedade: compulsórios ou facultativos

ü      Os compulsórios são os serviços que são impostos aos particulares, as pessoas são obrigadas a se valer da prestação de serviço. Ex; da vacinação, da coleta de lixo, internação em caso de doenças infecto contagiosas. São remunerados por taxas.

ü      Os facultativos são colocados à disposição do usuário, porém não lhe é obrigado o uso. Ex.: o transporte coletivo, usa quem quer, alguns usam carros outros fazem o percurso a pé. São remunerados por tarifa.

Pergunta: Qual é a diferença de Taxa e Tarifa?

Resposta: A diferença está no regime jurídico de uma ou de outra. A Taxa é espécie do Gênero Tributos: impostos, taxas, empréstimo compulsório, contribuição de melhorias... a taxa está sujeita ao regime tributário, que é um regime jurídico muito mais rígido, e ao princípio da anterioridade, ou seja, para aumentar a taxa tem que ser por lei e só passará a vigorar no ano seguinte. A tarifa não, ela é mais flexível.

e)     Quanto à forma d execução: diretos ou indiretos

ü      São direitos quando são oferecidos pela própria administração. Administração centralizada e descentralizada, ou seja, administração direta e indireta.

ü      São indiretos quando prestados por concessionários ou permissionários (art. 175 da CF)

Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

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continuação da 3ª aula

INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

         A intervenção é feita pelo Estado por meio de imposição de regras relacionadas ao mercado. Essas regras também vão ser colocadas como limites, e, como toda atividade da administração pública tem que estar cercada no interesse público.

O bom funcionamento do mercado é de interesse público. Ex.: está faltando algum produto no mercado. Como as pessoas vão poder consumir? O que poderá ocorre o aumento de preço do produto.

Essas regras contribuem para o bom funcionamento do mercado visando proteger o interesse público no que diz respeito ao bem estar da população, por meio da proteção do mercado. Isso acaba protegendo a atividade econômica. O Estado intervém combatendo o Monopólio, Oligopólio, Cartéis (encontra fundamento nos arts. 170, 173, 174 e 177 da CF):

Art. 170- A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II- propriedade privada;

III- função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V -defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII- redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País

A ordem econômica é fundada na livre iniciativa (caput do art. 170) e a nossa CF consagra o modelo capitalista de livre iniciativa e também coloca como princípio a livre concorrência, ou seja, é o regime capitalista fundado na livre concorrência. Essa livre concorrência e livre iniciativa vão sofrer intervenção exatamente para prevenir que essa liberdade não contrarie o interesse público, Então havendo monopólio, oligopólio ou trust, o Estado intervirá limitando a atividade do mercado quanto a esse tipo de atividade (art. 173):

Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Alguns autores entendem, mas não é pacífico e nem polêmico, que isso é uma forma de poder de polícia na área econômica (é uma forma que o Estado tem de regular as atividades dos particulares, a ex. da vigilância sanitária), outros dizem que é uma modalidade própria, mas de qualquer forma o uso é parecido, ou seja, é uma forma de condicionar os direitos dos particulares, regulamentar por restrições para atingir o interesse público.

MODALIDADES

a)     Controle de preços: colocam-se limites máximo e mínimo para o preço de determinado produto, previsto no art. 170, V da CF = defesa do consumidor, para isso tabela-se o preço. Ex; o Banco Central tabela os preços das tarifas bancárias.

b)    Controle de abastecimento: é utilizado no caso de entressafras, vai garantir a livre distribuição dos produtos garantindo o abastecimento do mercado, ex do feijão, do leite, com a redução de alíquotas. Há casos em que o Estado poderá comprar direto sem a necessidade da licitação para garantir o abastecimento do produto. (art. 24 da Lei 8666/93)

Art. 24.  É dispensável a licitação: (pode haver contratação direta, pois o caso não pode esperar a licitação)

VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

c)     Repressão ao abuso de poder econômico: Lei anti trust e cartéis (art. 173, § 4º da CF. A lei que regulamenta o CADE, as grandes compras ficam submetidas a esse órgão para verificar se haverá domínio de mercado. Um dos últimos julgados é o caso da Nestlé em que o CADE não autorizou a compra da Garoto.

§ 4º- A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

d)     Monopóplio da união: forma de autuação no mercado

Art. 177 - Constituem Monopólio da União:

I -a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II - arefinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - otransporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V- a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Alterado pela EC-000.049-2006)

e)     Fiscalização: nesse caso o Estado vai ser um agente normativo e regulador. Vai instituir regras, normas, e se for o caso aplicar sanções, ou seja, é o poder de polícia na área econômica. A farmácia sofre esse tipo de intervenção quando são apreendidos os remédios com validade vencida;

f)     Fomentos: redução de alíquotas, empréstimos, linha de crédito mais barato para desenvolvimento de certa área ou setor;

g)     Planejamento (art. 174 da CF) costuma-se dizer que é obrigatório para pessoas públicas (economia mista, por exemplo) e indicativo para o particular (setor privado).

Art. 174 - Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚLICO

http://www.direitonet.com.br/artigos/x/30/70/3070/

         O Estado passou a intervir no mercado como Estado empresário, passou aumentar as suas atividades e aumentar os serviços públicos e com isso foi inchando assumindo várias atividades, até o ponto em que não conseguia mais gerir os serviços, então chamou o particular para que com ele colaborasse de várias formas:

Uma delas: A concessão também chamada de privatização é uma das tendências do modelo de Estado atual. Ele vende algumas empresas e concede o serviço por um contrato temporal. Exemplo da TELESP que o Estado vendeu através de concorrência publica para a TELEFÔNICA. O prazo deve ser longo para que a empresa possa ter lucro devido ao grande investimento que faz.

2 - Conceito

     Concessão de serviço público: é a transferência da prestação de serviço público feita pela administração à pessoa jurídica ou consórcio de empresa para a exploração por sua conta e risco do serviço público mediante pagamento de tarifa pelo usuário. É feita por contrato administrativo por prazo determinado (que normalmente é longo) que é precedido de concorrência.

Obs. O Estado permanece titular do serviço e pode retomar a qualquer tempo, é claro que pagará indenização à concessionária, se for o caso.

3 – Característica

Cláusulas exorbitantes:

a)      A administração poderá alterar ou rescindir o contrato unilateralmente, essas cláusulas exorbitam do direito comum, coisas que não são facultados ao direito privado, com é o caso dos contratos sinalagmáticos;

b)    Poder público na Fiscalização do contrato;

c)     As características do contrato administrativo vistas no semestre anterior: exceção do contrato não cumprido, fato do príncipe, teoria da imprevisão, fato da administração. O concessionário não pode alegar que não pode cumprir o contrato, pois o serviço público não pode ser interrompido. É claro que vai haver direito ao equilíbrio econômico e financeiro das partes, pois não poderá gravame ao concessionário, sendo permitido até o aumento de tarifas;

d)     As disposições legais do art. 175 da CF que está regulamentada na Lei 8987/95 e que foi alterada pela Lei 9074/95. Lembrando que a Lei 8666/93 é de aplicação subsidiária, quando houver lacunas na lei 8987/95. Também uma forma diferenciada de concessão da lei 11.079 a qual veremos na próxima aula;

Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

e)     Natureza Jurídica é o contrato administrativo, daí a importância da titularidade do Estado, ou seja, o Estado permanece titular, é uma lei que vai criar o serviço e vai permitir que ele seja concedido. Mas é transferida somente a execução do serviço. Se o Estado é titular, o regime jurídico é o regime jurídico administrativo “que é um conjunto de prerrogativas que decorrem de dois princípios: supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a indisponibilidade de bens e serviços públicos”.  A administração se vale dessas prerrogativas para conseguir cumprir os seus fins. Esse regime jurídico também permanece nesse contrato de concessão onde o particular vai poder se valer dessas prerrogativas, pois Estado é o titular do serviço;

f)     Licitação: é obrigatória na modalidade concorrência, sendo que essa concorrência não é a prevista na Lei 8666/93, mas sim na Lei 8987/95 que é a lei de construções. São as Diferenças:

ü      Não se admite as hipóteses de dispensa de licitação do art. 24 da lei 8666/93. Não pode fazer contratação direta, porém é possível a contratação por inexigibilidade (contratação direta);

ü      Critérios de julgamentos são bastante peculiares, (que vai dizer quem vai ganhar), no caso da Lei 8666/93 diz ser o menor preço, porém aqui é o concessionário com a menor tarifa.

ü      Há inversão na fase de habilitação e julgamento. A demora (lei 8666/93) corresponde à habilitação, primeiro abrem-se os envelopes com a documentação jurídica, econômica e financeira da empresa (vão ser analisados dos documentos, e, por vezes é preciso até mandados de segurança para melhor investigação). Aqui, no caso, primeiro abre o envelope da proposta, constata-se quem tem melhor proposta, a menor tarifa, e, depois é que se vão comprovar as informações jurídicas, econômicas e financeiras da empresa, sendo que se não der certo, a licitação continua;

ü      Essa concessão é por conta e risco do concessionário, em outras palavras, o concessionário executa o serviço em nome próprio, quer dizer que a responsabilidade pela prestação do serviço é dele. Ele faz isso mediante recebimento de tarifas dos usuários, fazendo assim um negócio lucrativo. Além disso, ele tem direito ao equilíbrio econômico e financeiro do contrato podendo reajustar as tarifas de acordo com a agência reguladora, mas os reajustes são previstos no contrato.