Perfil
LUIZ CARLOS LEANDRO BESERRA
Formação acadêmica Universidade Guarulhos (Especialista, Metodologia do Ensino Superior 1998 – 1998) e Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas (Bacharel em direito 1982 – 1986). Experiência ( Renomado) advogado , Professor Universitário e consultor jurídico 1987 – Presente (26 anos)
Atualmente leciona a disciplina Dir. Comercial e Dir. Civil para a turma do 6º semestre
( EXPLORADORES DO DIREITO ) na Universidade de Guarulhos - UNG
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Direito Civil Brasileiro - Vol. 5 - Direito das Coisas - Carlos Roberto Gonçalves ( Saraiva )
Matéria a ser lecionada no 6º semestre
Direito das Coisas até Propriedade Resolúvel
CLICK AQU I- APOSTILA -DIREITO DAS COISAS
Atenção Prova B-1 dia 13/09
Prova B-2 dia 29/10
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Pode ser toda coisa material, corpórea, que ocupa lugar no espaço. Como diziam os romanos, “res qui tangit possum”, ou coisa que pode ser tocada.
2 - Ocupação: ocupar é se tornar proprietário de coisa móvel sem dono ou de coisa abandonada. Ressalto que ocupar coisa imóvel sem dono ou abandonada gera posse e não propriedade, posse que pode virar propriedade pela usucapião, como já vimos. Essa diferença é porque as coisas imóveis têm mais importância econômica do que as móveis, então a aquisição dos imóveis pela ocupação exige mais requisitos. Coisa sem dono e coisa abandonada são coisas diferentes:
3 - Achado do tesouro: isto é hipótese de filme, prevista no art. 1.264. São quatro os requisitos do tesouro: ser antigo, estar escondido (oculto, enterrado), o dono ser desconhecido e o descobridor ter encontrado casualmente (sem querer). O tesouro se divide ao meio com o dono do terreno. Se o descobridor estava propositadamente procurando o tesouro em terreno alheio sem autorização, não terá direito a nada (1.265).
4 - Especificação: ocorre quando alguém manipulando matéria prima de outrem (ex: pedra, madeira, couro, barro, ferro) obtém espécie nova (ex: escultura, carranca, sapato, boneco, ferramenta). Esta coisa nova pertencerá ao especificador/artífice que pelo seu trabalho/criatividade transformou a matéria prima de outrem em espécie nova. Mas o especificador/artífice terá que indenizar o dono da matéria prima. Se a matéria prima é do especificador não há problema. A lei faz prevalecer a inteligência/criatividade/o trabalho intelectual/manual sobre a matéria prima (§ 2º do 1.270).
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Aula dia 16/08/13 ( na integra )- Prof. Leandro
Posse Conceito :
Von Ihering é o expositor inicial desta linha que entende que a posse é o poder de fato; a propriedade, o poder de direito sobre a coisa (Orlando Gomes, p. 33). A posse injusta é a advinda da subtração da coisa de seu proprietário. Já a exercida pelo titular do domínio ocorre em duas hipóteses:
Abrange a natureza jurídica da posse, bem como as divergências doutrinárias a seu respeito.
O condomínio gera a composse. Regulando o tema, art. 1.199, do CC – 2002:
O fim da relação jurídica ou do estado de indivisão que a determina implica no término da composse.
Abrange a natureza jurídica da posse, bem como as divergências doutrinárias a seu respeito.
Quanto a natureza jurídica da posse, Savigny sustenta que a posse é ao mesmo tempo um direito e um fato. Se considerada em si mesma é um fato; Considerada nos efeitos que gera, sendo eles usucapião e interditos, ela se apresenta como um direito.
1 - Tradição: é a entrega efetiva da coisa móvel feita pelo proprietário-alienante ao adquirente, em virtude de um contrato, com a intenção de transferir o domínio.
Seria possível sequela sem tradição?
2 - Ocupação: ocupar é se tornar proprietário de coisa móvel sem dono ou de coisa abandonada.
a) coisa sem dono (res nulius), como a concha na praia ou o peixe no mar(1263).
b) coisa abandonada (res derelictae), como o sofá deixado na calçada (1275, III)
3 - Achado do tesouro: isto é hipótese de filme, prevista no art. 1264. São quatro os requisitos do tesouro: ser antigo, estar escondido (oculto, enterrado), o dono ser desconhecido e o descobridor ter encontrado casualmente (sem querer).
4 - Especificação: ocorre quando alguém manipulando matéria prima de outrem (eg: pedra, madeira, couro, barro, ferro) obtém espécie nova (eg: escultura, carranca, sapato, boneco, ferramenta).
CLICK AQU I- APOSTILA -DIREITO DAS COISAS
Atenção Prova B-1 dia 13/09
Prova B-2 dia 29/10
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Conteúdo completo DIREITO CIVIL VI - 6º SEMESTRE - PROFº LEANDRO.
O material a
seguir foi extraído de http://rafaeldemenezes.adv.br/aulas/direitos-reais/7
e adaptado para as aulas de direito Civil VI da turma do 6º da UNG.
INTRODUÇÃO
O curso
de direito civil é uno. Desde Civil 2 é visto o Direito Patrimonial, que se
divide em Direito Obrigacional
(a maior fonte de obrigação é o contrato) e Direito Real (propriedade é o
principal direito real).
No Direito das
Obrigações, nós estudamos as relações dos homens entre si. Nos Direitos Reais,
nós estudamos a relação dos homens com as coisas, sempre movido por interesse
econômico. Desse relacionamento econômico, com as pessoas e com as coisas,
forma-se um patrimônio ao longo de nossa vida, que será transferido aos nossos
herdeiros após nossa morte, de acordo com as regras do Direito das Sucessões. O interesse
econômico está em todas essas relações.
O Direito de Família
é o menos patrimonial de todos os ramos do Direito Civil.
Em
suma, o Direito Patrimonial é o campo do Direito Civil onde as pessoas se
relacionam entre si, através dos contratos, e onde as pessoas se relacionam com
as coisas, adquirindo propriedade, com o objetivo de formar um patrimônio, que
será transferido aos herdeiros após a morte.
No direito
patrimonial predomina a autonomia privada, onde a liberdade dos particulares é
grande, não há a presença marcante do Estado. É permitido fazer tudo o que a
lei não proíbe, diferentemente do direito público (Administrativo - onde só se
faz o que a lei permite).
DIREITO REAL
Conceito:
É o
campo do direito patrimonial cujas regras tratam do poder dos homens sobre as
coisas apropriáveis.
Objeto:
As
coisas apropriáveis são aquelas que podem ser objeto de propriedade. A
princípio, todas as coisas úteis e raras podem ser objeto de
propriedade, diante do interesse econômico que elas despertam.
Excluem-se
os bens abundantes, sem valoração econômica (ex: água do mar, o ar que se respira,
luz do sol). A coisa pública não é
apropriável. (bens públicos, arts 98 a 103). Uma ilha pode ser particular,
mas a praia sempre é pública (ex: ilha de Santo Aleixo, em Sirinhaém-PE)
As coisas podem ser apropriadas devido a uma relação jurídica contratual (ex:
A vende a B e B se torna dono da coisa e A do dinheiro) ou pela captura
(ocupação, onde não há relação com pessoas, ex: pegar uma concha na praia,
pescar um peixe). A aquisição decorrente de contrato se diz derivada,
porque a coisa já pertenceu a outrem; a aquisição derivada da ocupação se
diz originária porque
a coisa nunca teve dono.
Assim, as coisas apropriáveis são objeto de
propriedade, que é o mais amplo direito real.
Sinônimo de propriedade é o domínio (alguns
autores enxergam diferença entre propriedade e domínio). O conceito de
propriedade já foi absoluto no Direito Romano. Atualmente, esse direito é
relativo. Por exemplo: a propriedade rural, antigamente, poderia ser
improdutiva pois o dono poderia fazer o que bem entendesse com seus bens.
Atualmente, com a CF-88, existe a função social da
propriedade, vedando-se ao dono deixa-la improdutiva.
Código
Civil
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da
coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua
ou detenha.
§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância
com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o
equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a
poluição do ar e das águas.
Características dos direitos reais:
a) sequela
b) preferência
Sequela, por exemplo é a reivindicação do art. 1228. É o direito
de reaver a coisa de quem quer que injustamente a detenha. Vem do verbo
“seguir”. Dá-se quando o proprietário persegue a coisa para recuperá-la, não
importando com quem a coisa esteja.
É um poder do titular do direito real de seguir a
cosia para recuperá-la de quem injustamente a possua. É uma característica fundamental dos direitos
reais, e não só da propriedade, mas do usufruto, superfície, hipoteca, etc. Não
existe nos direitos obrigacionais, e é por isso que os direitos reais são mais
fortes/poderosos do que os direitos pessoais.
Preferência interessa aos direitos reais de garantia (penhor,
hipoteca, e alienação fiduciária). É uma grande vantagem sobre as garantias
pessoais/obrigacionais como aval e fiança.
Ver arts. 961, 1.419 e 1.422 do Código Civil (a
título de curiosidade).
Art. 961. O crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o
crédito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilégio especial, ao geral.
Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o
bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da
obrigação.
Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de
excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros
credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.
Diferenças entre os Direitos Reais e os Direitos
Obrigacionais:
- Objeto
DR: é determinado; é corpóreo (via de regra)*
DO: indeterminado até a satisfação do crédito; incorpóreo (regra geral,
a prestação, o serviço, a omissão)
* exceções à regra da materialidade do objeto dos direitos reais são os
chamados direitos autorais. É a propriedade intelectual.
- Violação:
DR: por ação ex: invadir propriedade alheia
DO: por omissão (em geral)* ex: deixar de pagar a dívida
* exceção à regra da omissão é a obrigação de não-fazer: cumpre-a o
devedor que se omite.
- Duração:
DR: permanentes*
DO: temporários
*quanto mais é exercido mais forte o direito real se torna, através da
ostensibilidade, ou seja, a sociedade sabe. Exercer o direito obrigacional é
extingui-lo. Exercer o direito real é fortalecê-lo.
- Usucapião:
DR: usucapíveis
DO: não se adquirem pela usucapião*
* usucapião é a aquisição da propriedade pela posse prolongada,
respeitando-se os requisitos legais, em determinado período de tempo,
continuamente.
- Sujeito
passivo:
DR: absoluto (toda a sociedade) ERGA OMNES* pois toda a
sociedade precisa respeitar minha propriedade sobre meus bens
DO: relativo (o devedor); só posso cobrar a dívida do devedor e não de
todos
* a característica erga omnes acarreta a oposição a
toda e qualquer pessoa.
- tipicidade:
DR: típicos (criados pela lei tão somente)*
DO: atípicos (art. 425 – criação de contratos)
* art. 1225 – são os direitos reais existentes. Artigo de enumeração
taxativa. Além destes dez incisos, acrescentem apenas mais dois: o direito de
preferência do inquilino, do art. 33 da lei 8245/91, e a alienação fiduciária
em garantia, do DL 911/69 e dos arts. 1361 a 1368 do CC
Direitos Reais - Da posse
Vimos que só existe direito real se criado pela
lei, pois as partes não podem criar direitos reais. Sabemos que as partes podem
criar direitos obrigacionais, podem criar contratos (art. 425 do CC), mas não
podem criar direitos reais porque os direitos reais são mais poderosos, são
juridicamente mais fortes, mais seguros, por isso só a lei pode criá-los.
Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas
as normas gerais fixadas neste Código.
O art. 1225 tipifica os direitos reais em doze
incisos.
Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XII - a concessão de direito real de
uso.
Propriedade é sinônimo de domínio, mas é muito diferente de posse.
Posse não é
direito, pois não está relacionado como tal pelo art. 1.225.
O legislador inclusive trata a posse em título
anterior ao dos DIREITOS REAIS.
Se a posse não é um direito por que precisa
ser estudada? Porque a posse é muito importante pelos seguintes motivos:
1 – a posse
é a exteriorização da propriedade, que é o principal direito real;
existe uma presunção de que o possuidor é o proprietário da coisa. Olhando para
vocês eu presumo que estas roupas e livros que vocês estão usando (possuindo)
são de propriedade de vocês, embora possam não ser, possam apenas ser
emprestadas, ou alugadas, por exemplo. A aparência é a de que o possuidor é o
dono, embora possa não ser.
2 - a posse precisa ser protegida para evitar violência
e manter a paz social; assim se você não defende seus bens (§ 1o do
1210) e perde a posse deles, você não pode usar a força para recuperá-los,
precisa pedir à Justiça. Você continua proprietário dos seus bens, mas para
recuperar a posse da coisa esbulhada só através do Juiz, para evitar violência.
3 – a posse
existe no mundo antes da propriedade, afinal a posse é um fato que
está na natureza, enquanto a propriedade é um direito criado pela sociedade; os
homens primitivos tinham a posse dos seus bens, a propriedade só surgiu com a
organização da sociedade e o desenvolvimento do direito.
Conceito de posse: é o estado de fato que corresponde ao direito de
propriedade.
Como a posse não é direito (É UM FATO), a propriedade é mais forte do que a
posse. Dizemos que a posse é uma relação de fato transitória,
enquanto a propriedade é uma relação de direito permanente, e que a
propriedade prevalece sobre a posse (súmula 487 do STF: será deferida a posse a
quem tiver a propriedade).
STF Súmula nº 487 - 03/12/1969 - DJ de 10/12/1969, p. 5930; DJ de
11/12/1969, p. 5946; DJ de 12/12/1969, p. 5994.
Direito de Posse - Disputa com Base no Domínio
Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com
base neste for ela disputada.
DA
DETENÇÃO
Então posse é menos do que
propriedade, e DETENÇÃO é menos do que posse. Existe um estado de fato inferior
à posse que é a detenção.
Conceito de detenção:
estado de fato que não corresponde a nenhum direito (art 1.198). Ex: o
motorista de ônibus; o motorista particular em relação ao carro do patrão; o
bibliotecário em relação aos livros, o caseiro de nossa granja, casa de praia,
etc. Tais pessoas não têm posse, mas mera detenção por isso jamais podem
adquirir a propriedade pela usucapião dos bens que ocupam, pois só a posse
prolongada enseja usucapião, a detenção prolongada não enseja nenhum direito. O
detentor é o fâmulo, ou seja, aquele que possui a coisa em nome do verdadeiro
possuidor, obedecendo ordens dele. Vide ainda art. 1208 que se refere ao
ladrão, ao invasor, àquela pessoa que atravessa nosso terreno para encurtar
caminho, etc. Voltaremos a esse art 1208 nas próximas aulas.
TEORIAS DA POSSE:
Dois juristas alemães fizeram estudos profundos sobre a posse que
merecem nosso conhecimento:
1 – Teoria Subjetiva: elaborada por Savigny em 1803, que elaborou um
tratado sobre a posse afirmando que a posse seria a soma de dois elementos: o
“corpus” e o “animus”. O corpus é o elemento material, é o poder físico da
pessoa sobre a coisa, é o elemento externo/objetivo, é a ocupação da coisa pela
pessoa. Já o animus é o elemento interno/subjetivo, é a vontade de ser dono
daquela coisa possuída, é a vontade de ter aquela coisa como sua. Assim, para
este jurista, o locatário, o usufrutuário, o comodatário não teriam posse pois
sabem que não são donos. Tais pessoas teriam apenas detenção, não poderiam sequer
se proteger como autoriza o 1210 e § 1o. (ex: o inquilino não
poderia defender a casa onde mora contra um ladrão, pois o inquilino seria mero
detentor). Savigny errou ao valorizar demais o animus. Conceito de posse de
Savigny: posse é o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa
(corpus) com a intenção de tê-la para si (animus).
2 – Teoria Objetiva de Ihering: criticou Savigny e deu destaque à
propriedade. Diz Ihering que se o proprietário tem a posse, não há necessidade
de distinção entre elas. Porém, o proprietário pode transferir sua posse a
terceiros para um melhor uso econômico (ex: um médico/professor que herda uma
fazenda não vai saber administrá-la, é melhor então alugá-la/arrendá-la a um
agricultor/empresário). Assim a posse se fragmenta em posse indireta (do
proprietário) e posse direta (do locatário/usufrutuário/comodatário). Ambos os
possuidores têm direito a exercer a proteção possessória do art 1210. Nosso
Código adotou a Teoria de Ihering como se vê dos arts. 1196 e 1197. Ihering
veio depois de Savigny e pôde aperfeiçoar a Teoria Subjetiva. Na prática, a
diferença entre as teorias é porque para Ihering o proprietário e o possuidor
direto podem defender a posse, já que o proprietário permanece possuidor
indireto (ex: o MST invade uma fazenda alugada, então tanto o proprietário como
o arrendatário podem defender as terras e/ou acionar a Justiça). Ihering
desprezou o animus e deu importância à fragmentação do corpus para uma melhor
exploração econômica da coisa. Conceito de posse de Ihering: posse é a relação
de fato entre pessoa e coisa para fim de sua utilização econômica, seja para
si, seja cedendo-a para outrem.
Direitos Reais - Objeto da posse
Pode ser toda coisa material, corpórea, que ocupa lugar no espaço. Como diziam os romanos, “res qui tangit possum”, ou coisa que pode ser tocada.
Assim, todas as coisas
móveis e imóveis que ocupam lugar no espaço podem ser possuídas e protegidas.
Essa é a regra geral, embora admita-se com controvérsias a possibilidade de
posse de coisas imateriais como linha telefônica, energia elétrica, sinal de TV
por assinatura, marcas e patentes protegidas pela propriedade intelectual, etc.
Não há posse nos direitos
autorais, nos direitos de crédito, nas obrigações de fazer e de não-fazer, entre
outros. Mas alguns contratos exigem a transferência da posse para sua formação
como locação, depósito e comodato. Outros contratos não transferem só a posse,
mas também a propriedade da coisa como compra e venda, doação e mútuo.
CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
a) OBJETIVA: esta classificação leva em conta
elementos externos, visíveis, e divide a posse em justa e injusta. A posse
injusta é a violenta, clandestina ou precária, a posse justa é o contrário
(art. 1.200). A posse violenta nasce da força (ex: invasão de uma fazenda, de
um terreno urbano, o roubo de um bem). A posse clandestina é adquirida na
ocultação (ex: o furto), às escondidas, e o dono nem percebe o desapossamento
para tentar reagir como permite o § 1o do art. 1.210. A posse
precária é a posse injusta mais odiosa porque ela nasce do abuso de confiança
(ex: o comodatário que findo o empréstimo não devolve o bem; o inquilino que
não devolve a casa ao término da locação; A pede a B para entregar um livro a
C, porém B não cumpre o prometido e fica com o livro, abusando da confiança de
A). Todas essas três espécies de posse injusta na verdade não são posse, mas
detenção (art. 1208). O relevante é porque a detenção violenta e a clandestina
podem convalescer, ou seja, podem se curar e virar posse quando cessar a
violência ou a clandestinidade, e o ladrão passar a usar a coisa publicamente,
sem oposição ou contestação do proprietário. Já a detenção precária
jamais convalesce, nunca quem age com abuso de confiança pode ter a posse da
coisa para com o passar do tempo se beneficiar pela usucapião e adquirir
a propriedade. O ladrão e o invasor até podem se tornar proprietários, mas quem
age com abuso de confiança nunca. Voltaremos a esse assunto quando formos
estudar usucapião em breve.
b) SUBJETIVA: a classificação subjetiva leva em conta
a condição psicológica do possuidor, ou seja, elementos internos/íntimos do
possuidor, e divide a posse em de boa-fé e de má-fé. A posse é de boa-fé quando
o possuidor tem a convicção de que sua posse não prejudica ninguém (1201). A
posse é de má-fé quando o possuidor sabe que tem vício. A posse de boa-fé,
embora íntima, admite um elemento externo para facilitar a sua comprovação.
Este elemento externo é chamado de “justo título”, ou seja um documento
adequado para trazer verossimilhança à boa-fé do possuidor. (ver pú do 1201;
ex: comprar bem de um menor que tinha identidade falsa; outro ex: A aluga uma
casa a B e proíbe sublocação; C não sabe de nada, e B subloca a C; C está de
boa-fé pois tem um contrato com B, porém sua boa-fé cessa quando A comunicar a
C que B não podia sublocar – art. 1202).
Em geral a posse injusta é de
má-fé e a posse justa é de boa-fé, porém admite-se posse
injusta de boa-fé (ex: comprar coisa do ladrão, 1203; é injusta porque nasceu
da violência, mas o comprador não sabia que era roubada), e posse justa de
má-fé (ex: o tutor comprar bem do órfão, o Juiz comprar o bem que ele mandou
penhorar, mesmo pagando o preço correto, é vedado pelo art. 497; a posse é
justa porque foi pago o preço correto, mas é de má-fé porque tem vício, porque
viola a ética, a moral, e a própria lei, afinal o tutor, o Juiz não basta ser
honesto, também tem que parecer honesto).
COMPOSSE: é a posse exercida por
duas ou mais pessoas, como o condomínio é a propriedade exercida por duas ou
mais pessoas (1199). A composse pode ser tanto na posse direta como na indireta
(ex: dois irmãos herdam um apartamento e alugam a um casal, hipótese em que os
irmãos condôminos terão composse indireta e o casal a composse direta).
Direitos Reais - Aquisição da posse
O legislador brasileiro adotou
a teoria objetiva da posse de Ihering.
Então possuidor é todo
aquele que ocupa a coisa, seja ou não dono dessa coisa (1.196), salvo os casos
de detenção já vistos (art. 1.198).
Sabemos também que o
proprietário, mesmo que deixe de ocupar a coisa, mesmo que perca o contato
físico sobre a coisa, continua por uma ficção jurídica seu possuidor indireto,
podendo proteger a coisa contra agressões de terceiros (1.197).
Quais são os poderes
inerentes à propriedade referidos no art. 1.196? São três: o uso, a fruição
(ou gozo) e a disposição,
conforme art. 1.228.
Então todo aquele que usa,
frui ou dispõe de um bem é seu possuidor (1.196). É por isso que eu chamamos a
propriedade de um direito complexo, porque é a soma de três atributos/poderes/faculdades.
Para adquirir a posse
de um bem, basta usar, fruir ou dispor desse bem. Pode ter apenas um, dois ou
os três poderes inerentes à propriedade que será possuidor da coisa (1.204: “em
nome próprio” para diferenciar a posse da detenção do 1.198).
É por isso que pode haver
dois possuidores (o direto e o indireto) pois a posse pertence a quem tem o
exercício de algum dos três poderes inerentes ao domínio.
Exemplos de aquisição da posse:
através da ocupação ou apreensão (pescar um peixe, pegar uma concha na praia,
pegar um sofá abandonado na calçada), através de alguns contratos (compra e
venda, doação, troca, mútuo – vão transferir posse e propriedade; já na
locação, comodato e depósito só se adquire posse), através dos direitos reais
(usufruto, superfície, habitação, alienação fiduciária), através do direito
sucessório (1.784).
Na hipótese de ocupação
(ou apreensão) se diz que a aquisição da posse é originária, pois não existe
vínculo com o possuidor anterior. Nos demais caos a aquisição da posse é
derivada de alguém, ou seja, a coisa passa de uma pessoa para outra com os
eventuais vícios do 1.203 e 1.206 (ex: comprar coisa de um ladrão não gera
posse, mas sim detenção violenta, salvo vindo a detenção a convalescer, virando
posse e depois propriedade pela usucapião; 1.208 e 1.261).
É importante saber o
dia em que a posse foi adquirida para contagem do prazo da usucapião, bem como
para caracterizar a posse velha (mais de um ano e um dia) do art. 924 do CPC.
O incapaz pode adquirir
posse? Uns dizem que não face ao art. 104, I. Outros dizem que sim pois posse
não é direito, mas apenas fato (vide 542 e 543 – aceitação ficta).
Código
Civil
Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo
seu representante legal.
Art. 543. Se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a
aceitação, desde que se trate de doação pura.
PERDA DA POSSE
Perde-se a posse quando a pessoa deixa de exercer sobre a coisa qualquer
dos três poderes inerentes ao domínio (= propriedade), conforme 1.223, 1.196 e
1.204.
Exemplificando, perde-se a posse por:
1) abandono
(significa renunciar à posse, é a res derelictae = coisa
abandonada, como colocar na calçada um sofá velho; mas tijolo na calçada em
frente de uma casa em obra não é coisa abandonada, é preciso sempre agir com
razoabilidade);
2) tradição
(entrega da coisa a outrem com ânimo de se desfazer da posse,
como ocorre nos contratos de locação, compra e venda, comodato, etc; entregar a
chave do carro ao motorista/manobrista não transfere posse, só detenção);
3) perda
da coisa (= res amissa; a perda é involuntária e
permanente; ocorre quando a pessoa não encontra a coisa perdida e quem a
encontrou não a devolve – 1233);
4) pela
sua colocação fora do comércio (ex: o governo decide proibir o
cigarro, 104, II);
5) pela
posse de outrem (invasor, ladrão) superior a um ano e um dia, mesmo
contra a vontade do legítimo possuidor; antes de um ano e um dia (924 do CPC) o
invasor/ladrão só tem detenção – 1.208; após esse prazo já tem posse, e após
alguns anos terá propriedade através da usucapião, isso tudo se o proprietário
permitir e não estiver questionando na Justiça a perda do seu bem; isso parece
absurdo, proteger o ladrão/invasor, mas o efeito do tempo é tão importante para
o direito, e a posse é tão importante para presumir (dar aparência) a
propriedade, que, nas palavras de Ihering, citado por Silvio Rodrigues “mais
vale que um velhaco, excepcionalmente, partilhe de um benefício da lei, do que
ver esse benefício negado a quem o merece”; é mais ou menos como aquele refrão
que se houve no Tribunal do Júri Penal: é melhor um culpado solto do que um
inocente preso.
Direitos Reais - Efeitos da posse
Quais os efeitos, quais as
conseqüências jurídicas da posse? Embora não se trate de um direito, a posse é
a exteriorização de um direito complexo e importantíssimo (a propriedade), por
isso a posse tem conseqüências
jurídicas. Vejamos os efeitos da posse:
1 – direito à
legítima defesa, ou desforço imediato, ou autodefesa da posse do § 1o do
1.210, afinal quem não defende seus bens, móveis ou imóveis, não é digno de
possuí-los. Se o possuidor não age “logo” precisa recorrer ao Poder Judiciário, para não incidir
no 345 do Código Penal. Os limites desta autodefesa são os mesmos da legítima
defesa do direito penal, ou seja, deve-se agir com moderação mas usando os
meios necessários.
2 – direito aos
interditos: interdito é uma ordem do Juiz e são três as ações
possessórias que se pode pedir ao Juiz quando o possuidor não tem sucesso
através do desforço imediato.
Esta matéria é de
interesse processual, e o tema será aprofundado em processo civil. Deve-se, no
entanto, adiantar o seguinte:
- ação de interdito
proibitório: é uma ação preventiva
usada pelo possuidor diante de uma séria ameaça a sua posse
(ex: os jornais divulgam que o MST vai invadir a fazenda X nos próximos dias).
O dono (ou possuidor, ex: arrendatário/locatário) da fazenda ingressa então com
a ação e pede ao Juiz que proíba os réus de fazerem a invasão sob pena de
prisão e sob pena de multa em favor do autor da ação. (vejam a parte final do
art. 1.210, caput)
- ação de manutenção de posse: esta ação é cabível quando houve turbação,
ou seja, quando já houve violência à posse (ex: derrubada da cerca, corte do
arame, cerco à fazenda, fechamento da estrada de acesso). O possuidor não
perdeu sua posse, mas está com dificuldade para exercê-la livremente conforme
os exemplos. (vide art 1210 parte inicial). O possuidor pede ao Juiz para ser
mantido na posse, para que cesse a violência e para ser indenizado dos
prejuízos sofridos.
- ação de reintegração de posse: esta ação vai ter lugar em caso de esbulho, ou seja, quando o possuidor efetivamente
perdeu a posse da coisa pela violência de terceiros. O possuidor pede ao Juiz
que devolva o que lhe foi tomado. Esta ação cabe também quando o inquilino não
devolve a coisa ao término do contrato, ou quando o comodatário não devolve ao
término do empréstimo. A violência do inquilino e do comodatário surge ao
término do contrato, ao não devolver a coisa, abusando da confiança do
locador/comodante. (vide 1210 no meio). O possuidor pede ao Juiz para ser
reintegrado na posse.
Estas
três ações cabem para defender móveis e imóveis, sendo fungíveis, ou seja,
se o advogado erra a ação não tem problema pois uma ação pode substituir a
outra (ex: entra com o interdito mas quando o Juiz vai despachar já houve
esbulho, não tem problema, 920 CPC), além disso o direito é mais importante do
que o processo. Se sua posse foi violada e o direito protege a posse das
pessoas, existe uma ação para garantir essa proteção, afinal o direito é mais
importante do que o processo. Para qualquer direito existe uma ação
(processual) para assegurar, garantir, esse direito.
Código de Processo Civil
Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra
não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal
correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.
Outra
coisa muito importante: estas ações devem ser propostas no prazo de até um ano e um
dia da agressão (art.924 do CPC), pois dentro deste prazo o Juiz
pode LIMINARMENTE
determinar o afastamento dos réus que só tem detenção; após esse prazo, o
invasor já tem POSSE
VELHA e o Juiz não pode mais deferir uma liminar, e o autor vai ter
que esperar a sentença que demora muito.
Código de
Processo Civil
Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de
posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da
turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo,
contudo, o caráter possessório.
A liminar é uma decisão
que o Juiz concede no começo do processo, já a sentença é uma decisão que só
vem no final do processo, após muitos prazos, audiências, etc. E nesse tempo
todo os réus estarão ocupando a coisa. Por isso é preciso agir dentro do prazo
de um ano e um dia
(DETENÇÃO ou POSSE NOVA) para se obter uma grande eficácia na prática. Se o réu
tem POSSE VELHA, o Juiz deve negar a liminar, mantendo o estado de fato, até
que após formar todo o processo o Juiz julgue o estado de direito (art 1.211,
súmula 487 STF). O proprietário sempre vence o possuidor, afinal a posse é um
fato provisório e a propriedade é um direito permanente.
3 – direito aos
frutos e aos produtos: O possuidor de boa-fé tem
direito aos frutos e aos produtos da coisa possuída (art 95 e 1.214). Então o
arrendatário de uma fazenda pode retirar os frutos e os produtos da
coisa durante o contrato. Os frutos diferem dos produtos pois estes são
esgotáveis, são exauríveis (ex: uma pedreira), enquanto os frutos se renovam.
Os frutos podem ser naturais (ex: crias dos animais, frutas das árvores, safra
de uma plantação) ou industriais (ex: produção de uma fábrica de carros) ou
civis (ex: rendimentos provenientes de capital como os juros). (ver § único do
1.214, e 1.215). O possuidor de má-fé não tem esses direitos (1.216), salvo os
da parte final do 1.216 afinal, mesmo de má-fé, gerou riqueza na coisa.
4
- direito à indenização e retenção por benfeitorias: Se o possuidor realiza benfeitorias (melhoramentos,
obras, despesas, plantações, construções) na coisa deve ser indenizado pelo
proprietário da coisa, afinal a coisa sofreu uma valorização com tais
melhoramentos. Se o proprietário não indenizar, o possuidor poderá exercer o
direito de retenção, ou seja, terá o direito de reter (conservar, manter) a
coisa em seu poder em garantia dessa indenização (desse crédito) contra o
proprietário.
Mas tais direitos de
indenização e de retenção não são permitidos pela lei em todos os casos.
Inicialmente precisamos
identificar o tipo de benfeitoria realizada. Pelo art. 96 do CC as benfeitorias
podem ser voluptuárias, úteis e necessárias. Os parágrafos desse artigo
conceituam tais espécies de benfeitorias, então exemplificando a voluptuária
seria uma estátua ou uma fonte no jardim de um casa, ou então um piso de
mármore, ou uma torneira dourada; já a útil seria uma piscina, uma garagem
coberta, um pomar, fruteiras; finalmente, a benfeitoria necessária seria
consertar uma parede rachada, reparar um telhado com goteiras, trocar uma porta
cheia de cupim.
Precisamos também
identificar a condição subjetiva da posse, ou seja, se o possuidor está de
boa-fé ou de má-fé (vide aulas passadas sobre classificação da posse).
Pois bem, se o
possuidor está de boa-fé (ex: inquilino, comodatário, usufrutuário, etc) terá
sempre direito à indenização e retenção pelas benfeitorias necessárias;
já as benfeitorias voluptuárias poderão ser levantadas (=retiradas) pelo
possuidor, se a coisa puder ser retirada sem estragar e se o dono não preferir
comprá-las, não cabendo indenização ou retenção; quanto às benfeitorias úteis,
existe mais um detalhe: é preciso saber se tais benfeitorias úteis foram
expressamente autorizadas pelo proprietário para ensejar a indenização e
retenção.
Numa leitura isolada do
art. 1.219, fica a impressão de que as benfeitorias necessárias e úteis têm o
mesmo tratamento. Mas isso não é verdade por três motivos:
Primeiro por uma
questão de justiça afinal, como já vimos, são diferentes as benfeitorias úteis
e necessárias, e estas são mais importantes do que aquelas. Não se pode
comparar a necessidade de reparar uma parede rachada (que ameaçava derrubar o
imóvel) com a simples utilidade de uma garagem coberta (é bom, evita que o
carro fique quente, facilita o embarque das pessoas sob chuva, mas não é
imprescindível).
Segundo por que os
arts. 505 e 578 do CC exigem autorização expressa do proprietário para
autorizar a indenização e retenção por benfeitorias úteis. Realmente, quem
garante que o proprietário da casa alugada/emprestada queria um pomar no quintal
plantado pelo possuidor/inquilino? E se o dono lá tivesse intenção de construir
uma piscina ao término do contrato? Teria que comprar as árvores para depois
derrubá-las?
Terceiro porque os
direitos reais e os direitos obrigacionais se completam, ambos integram a nossa
conhecida autonomia privada, formando o direito patrimonial, por isso não se
pode interpretar o 1219 sem o 505 e principalmente o 578, que se refere à
transmissão da posse decorrente da locação.
Em suma, em todos os
casos de transmissão da posse (locação, comodato, usufruto), o possuidor de
boa-fé terá sempre direito à indenização e retenção pelas benfeitorias
necessárias; nunca terá tal direito com relação às benfeitorias voluptuárias; e
terá tal direito com relação às benfeitorias úteis se foi expressamente
autorizado pelo proprietário a realizá-las.
Já ao possuidor de
má-fé se aplica o 1.220, ou seja, nunca cabe direito de retenção, não pode
retirar as voluptuárias e só tem direito de indenização pelas benfeitorias
necessárias. Não pode nem retirar as voluptuárias até para compensar o tempo em
que de má-fé ocupou a coisa e impediu sua exploração econômica pelo
proprietário (= melhor possuidor).
5 – direito a usucapir (= captar
pelo uso = usucapião)
Para alguns autores este é
o principal efeito da posse, o direito de adquirir a propriedade pela posse
durante certo tempo. A posse é o principal requisito da usucapião, mas não é o
único, veremos usucapião em breve.
6
– responsabilidade do possuidor pela deterioração da coisa
É sabido que, de regra,
res perit domino, ou seja, a coisa
perece para o dono. Assim, se eu empresto meu carro a José (posse de boa-fé) e
o carro é furtado ou atingida por um raio, o prejuízo é meu e não do possuidor
(1.217). O possuidor de boa-fé tem responsabilidade subjetiva, só indeniza o
proprietário se agiu com culpa para a deterioração da coisa (ex: deixou a chave
na ignição e facilitou o furto).
Já o possuidor de má-fé
pode ser responsabilizado mesmo por um acidente sofrido pela coisa, conforme 1.218,
salvo se provar a parte final do 1.218 (ex: um raio atinge minha casa que
estava invadida, o invasor não tem responsabilidade pois o raio teria caído de
todo jeito, estivesse a casa na posse do dono ou do invasor). O possuidor de
má-fé tem, de regra, responsabilidade objetiva, independente de culpa (ex: A
empresta o carro a B para fazer a feira, mas B passa dois dias com o carro que
termina sendo furtado no trabalho de B).
7 – direito a inversão do ônus da prova
A aparência (presunção)
é a de que o possuidor é o dono, assim cabe ao terceiro reivindicante provar
sua melhor posse ou sua condição de verdadeiro dono (1.211). Na dúvida,
se mantém a coisa com quem já estiver.
Direitos Reais - Propriedade
É o mais importante e
complexo direito real. É o único direito real sobre a coisa própria (sobre os
nossos bens), pois os demais direitos reais do art. 1.225 são direitos reais
sobre as coisas alheias, sobre os bens de terceiros (é o assunto do próximo
semestre = os direitos reais sobre coisa alheia).
A
importância da propriedade é imensa na nossa vida, afinal nosso principal
interesse na vida é no acúmulo de bens, na formação de um patrimônio.
Quanto mais se protege a propriedade mais se estimula o trabalho e a produção
de riquezas em toda a sociedade; negar esse direito representaria uma atrofia
no desenvolvimento sócio-econômico; por que estudar e trabalhar tanto se
o que eu ganhar e produzir não vai ficar para mim e para meus filhos? É da
natureza humana, desde o homem primitivo, de se apoderar da caça, de peles, de
armas e ferramentas.
Nosso
ordenamento protege a propriedade desde a Constituição (arts. 5º, XXII e 170,
II)
A
propriedade é mais difícil de ser percebida do que a posse, pois a posse está
no mundo da natureza, enquanto o domínio (propriedade) está no mundo jurídico.
Eu sei que vocês têm a posse das roupas, livros e relógios que estão usando
agora, mas não tenho certeza se vocês são realmente donos desses objetos.
Conceito: há vários: 1) propriedade é o poder pleno sobre a coisa; 2) é a
submissão de uma coisa a uma pessoa; 3) é o direito real sobre a coisa própria,
etc. 4) Adotemos o conceito do código, que é muito bom e a lei está sempre ao
nosso alcance: ver art. 1.228.
Então
a propriedade é o poder de usar, fruir (=gozar) e dispor de um bem (três
faculdades/atributos/poderes do domínio) e mais o direito de reaver essa coisa
do poder de quem injustamente a ocupe.
CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE
1 – Complexidade:
pelo conceito legal de propriedade se percebe porque se trata de um direito
complexo, como dito na primeira frase de hoje. A complexidade é justamente
porque a propriedade é a soma de três faculdades e mais esse direito de reaver
de terceiros. Expliquemos estas três faculdades e este direito de reaver:
Uso – é o jus
utendi, ou seja, o proprietário pode usar a coisa, pode ocupá-la
para o fim a que se destina. Ex: morar numa casa; usar um carro para
trabalho/lazer.
Fruição (ou gozo)
– jus fruendi; o proprietário pode também explorar a coisa
economicamente, auferindo seus benefícios e vantagens. Ex: vender os frutos das
árvores do quintal; ficar com as crias dos animais da fazenda.
Disposição – jus
abutendi; é o poder de abusar da coisa, de modificá-la, reformá-la,
vendê-la, consumi-la, e até destruí-la. A disposição é o poder mais abrangente.
Exemplo: se eu sou dono de um quadro eu
posso pendurá-lo na minha parede (jus utendi), posso alugá-lo para uma
exposição (jus fruendi) e posso também vendê-lo (jus abutendi).
O
dono pode também ceder a terceiros só o uso da coisa (ex: direito real de
habitação do 1.414); pode ceder o uso e a fruição (ex: usufruto do 1.394 e
superfície do 1.369); pode ceder só a disposição (ex: contrato estimatório do
537). O proprietário tem as três faculdades, já o possuidor tem pelo menos uma
dessas três (1.196, 1.204).
Além
de ser a soma destas três faculdades, a propriedade produz um efeito, que é
justamente o direito de reaver a coisa (parte final do 1.228). Como se faz
isso, como se recuperam nossos bens que injustamente estejam com terceiros?
Através da ação
reivindicatória. Esta é a ação do proprietário sem posse contra o
possuidor sem título. Esta ação serve ao dono contra o possuidor injusto,
contra o possuidor de má-fé ou contra o detentor.
Não confundir com a ação
possessória, já estudada. A possessória é a ação do possuidor contra o
invasor, que inclusive pode ser o proprietário (ex: locador quer entrar a
qualquer hora na casa do inquilino, alegando ser o dono; não pode. Mas o
proprietário que aluga uma fazenda também pode usar a possessória se o MST
ameaça invadir e o arrendatário não toma providências, afinal o proprietário
tem posse indireta). A vantagem da possessória é a possibilidade de concessão
de liminar pelo Juiz. Na reivindicatória não cabe liminar.
Este direito de reaver é consequência
da seqüela, aquela característica dos direitos reais que nós vimos
na primeira aula, e que permite que o titular do direito real o exerça contra
qualquer pessoa.
2 – É direito absoluto: se o
proprietário pode dispor, pode abusar da coisa (jus abutendi), pode vendê-la,
reformá-la e até destruí-la. Esse absolutismo não é mais pleno pois o direito
moderno exige que a coisa cumpra uma função social, exige
um desenvolvimento sustentável do produzir evitando poluir (ver § 1º do 1.228).
Respeitar a função social
é um limite ao direito de propriedade; outro limite são os direitos de
vizinhança, que veremos em breve.
Quando uma propriedade não
cumpre sua função social, o Estado a desapropria não para si (o que seria
comunismo ou socialismo), mas para outros particulares que possam melhor
utilizá-la. Isso só comprova que nosso direito valoriza a propriedade privada.
É absoluto também porque se exerce contra todos, é direito erga omnes, todos
vocês têm que respeitar minha propriedade sobre meus bens e vice-versa. Já
falamos disso quando vimos na primeira aulas a distinção entre direitos
pessoais e reais.
3 – Perpetuidade: os direitos de
crédito prescrevem, mas a propriedade dura para sempre, passa inclusive para
nossos filhos através do direito das sucessões. Quanto mais o dono usa a coisa,
mais o direito de propriedade se fortalece. A propriedade não se extingue pelo
não-uso do dono, mas sim pelo uso de terceiros. Então eu posso guardar meu
relógio na gaveta que ele continuará meu para sempre. Eu posso passar décadas
sem ir ao meu terreno na praia. Mas se alguém começar a usá-lo, poderá
adquiri-lo pela usucapião.
4 – Exclusividade: ver 1.231; o
proprietário pode proibir que terceiros se sirvam do seu bem; a presunção é a
de que cada bem só tem um dono exclusivo, mas nosso ordenamento admite o
condomínio (veremos condomínio em breve, e veremos também como a lei facilita a
extinção do condomínio justamente porque a propriedade é um direito tão amplo e
complexo que não é fácil ser exercido por duas pessoas sobre uma única coisa).
5 – Elasticidade: a propriedade se
contrai e se dilata, é elástica como uma sanfona; por exemplo, tenho uma
fazenda e cedo em usufruto para José; eu perco as faculdades de uso e de
fruição, minha propriedade antes plena (completa) vai diminuir para apenas
disposição e posse indireta; mas ao término do usufruto, minha propriedade se
dilata e torna-se plena novamente.
SUJEITOS
Quais os sujeitos no
direito de propriedade?
De um lado o sujeito ativo, o proprietário, qualquer pessoa física ou
jurídica, desde que capaz. O menor pode adquirir mediante representação do pai
ou do tutor.
Do outro lado o sujeito passivo indeterminado,
ou seja, todas as demais pessoas da sociedade que devem respeitar o meu direito
de propriedade.
OBJETO
O objeto da propriedade é toda coisa
corpórea, móvel ou imóvel.
Admite-se propriedade de coisas incorpóreas como o
direito autoral (estudaremos neste semestre) e o fundo de comércio (vocês vão
estudar em Direito
Comercial ).
Lembrem-se que a pessoa mais rica do mundo hoje
(Bill Gates) possui propriedade incorpórea protegida pelo direito do autor (os
softwares).
Direitos Reais - Espécies de propriedade
a) plena ou ilimitada: quando as três faculdades do domínio (uso,
fruição e disposição) estão concentradas nas mãos do proprietário e não existe
nenhuma restrição. 1.231
b) limitada: subdivide-se em 1) restrita: quando a propriedade está gravada
com um ônus real, como a hipoteca e o penhor (direitos reais de
garantia que veremos no próximo semestre), ou quando o proprietário, por
exemplo, cedeu a coisa em usufruto para outrem e ficou apenas com a disposição
e posse indireta do bem; 2 ) resolúvel: propriedade resolúvel é aquela que pode
ser resolvida, ou seja, que pode ser extinta, e só se tornará plena após certo
tempo ou certa condição. Como? Na hipótese de retrovenda do 505; na alienação
fiduciária em garantia do 1.361; no fideicomisso do 1.953. Ver ainda o 1.359.
EXTENSÃO DA PROPRIEDADE
Até onde se estende a
propriedade? Até onde vai o poder do dono sobre a coisa? Se a coisa é móvel, é
mais fácil responder pois o poder varia de acordo com o tamanho da coisa (ex:
uma caneta, um carro, uma lancha, o dono sabe perfeitamente onde começa e
termina seu bem, é fácil de identificá-lo no espaço).
Mas se a coisa é imóvel
surgem alguns problemas quanto ao limite vertical. O limite
horizontal do terreno/fazenda será o muro, a cerca, o rio, etc. E o limite
vertical? Até que altura e profundidade do solo o proprietário é dono? Diziam
os romanos “qui dominus est soli dominus est usque ad caelum et usque ad inferos”
(quem é dono do solo é dono até o céu e até o inferior).
Mas com a aviação e a importância estratégica dos
minerais, o espaço aéreo e o subsolo passaram a pertencer ao Estado, assim o
dono não pode impedir que um avião passe bem alto por cima de seu terreno, e
nem pode explorar os recursos minerais do subsolo (ver 1.230 CC e 176 CF).
No final, predomina a razoabilidade/bom senso/utilidade
prática do art. 1.229 que usa as expressões “úteis ao exercício” e
“interesse em impedir”, de modo que o proprietário não pode impedir que o metrô
passe por baixo de seu terreno, mas pode impedir que o vizinho construa uma
garagem por baixo de sua casa; o proprietário não pode impedir o sobrevôo de um
avião lá no alto, mas pode impedir vôos rasantes sobre sua casa.
LIMITAÇÃO DA PROPRIEDADE
Como sabemos, a lei
limita o direito de propriedade que não é mais tão absoluto. O código velho no
art. 527 considerava a propriedade um direito ilimitado. Mas
atualmente já vimos que a propriedade precisa cumprir uma função social;
já vimos que os minerais do subsolo pertencem à União. Há também outros limites
ao direito real de propriedade:
a) limitação legal, em respeito ao interesse da sociedade:
tal limitação legal se dá por força de leis de direito privado (são os direitos
de vizinhança, que veremos em breve) e por força de leis de direito
público (ex: desapropriação, requisição para as eleições, segurança nacional,
tombamento, urbanização, leis ambientais, a questão da função social e da
exploração dos minerais). Nas limitações privadas existe reciprocidade (um
vizinho tem que respeitar os limites do outro e vice-versa), já nas limitações
públicas não há reciprocidade (o particular não pode desapropriar bens do
Estado), mas sempre se pode exigir indenização e brigar na Justiça contra
abusos dos governantes.
b) limitação jurídica, em respeito ao direito natural, em
respeito ao que é justo para viver honestamente, não enganar os outros
e dar a cada um o que é seu. Exemplos de limitações jurídicas: o abuso de
direito do § 2º do 1.228 c/c 187; a desapropriação privada do 1.258 e 1.259.
c) limitação voluntária, em respeito à autonomia privada: tal
limitação decorre da vontade do dono, ou seja, é o dono da coisa que resolve
limitá-la em troca de alguma vantagem financeira, por exemplo: servidão de não
construir mais alto para garantir vista e ventilação para o terreno de trás, se
dispondo os donos do terreno de trás a pagar por essa vantagem (veremos
servidões prediais no próximo semestre); o dono da coisa pode também
limitar a propriedade por motivo de ordem pessoal (ex: herança com
inalienabilidade do 1.911; o pai deixa para o filho uma casa proibindo o filho
de vendê-la porque sabe que o filho é descontrolado e gasta tudo; veremos.
Direitos Reais - Aquisição da propriedade
A aquisição da propriedade
pode ser originária ou derivada; é originária quando
a propriedade é adquirida sem vínculo com o dono anterior, de modo que o
proprietário sempre vai adquirir propriedade plena, sem nenhuma restrição, sem
nenhum ônus (ex: acessão, usucapião e ocupação); a aquisição é derivada quando
decorre do relacionamento entre pessoas (ex: contrato registrado para imóveis,
contrato com tradição para móveis, sucessão hereditária) e o novo dono vai
adquirir nas mesmas condições do anterior (ex: se compra uma casa com hipoteca,
vai responder perante o Banco; se herda um apartamento com servidão de vista,
vai se beneficiar da vantagem)
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL
1 – Registro: antigamente chamava-se de transcrição; é
aquisição derivada. O registro é o modo mais comum de
aquisição de imóveis.
Conceito: trata-se da
inscrição do contrato no cartório de registro do lugar do imóvel.
Existem cartórios de notas (onde se faz escritura pública,
testamento, reconhecimento de firma, cópia autenticada) e cartórios de
registro de imóveis.
Cada imóvel (casa, terreno,
apartamento) tem um número (matrícula) próprio e está devidamente registrado no
cartório de imóveis do seu bairro (se a cidade for pequena só tem um).
O cartório de imóveis tem
a função pública de organizar os registros de propriedade e verificar a regularidade
tributária dos imóveis, pois não se podem registrar imóveis com
dívidas de impostos.
A função é pública, mas a
atividade é privada, sendo fiscalizada pelo Poder Judiciário. A lei 6.015/73
dispõe sobre os registros públicos. Quando você compra/doa/troca um
imóvel você precisa celebrar o contrato através de escritura pública (arts. 108
e 215) e depois inscrever essa escritura no cartório do lugar do imóvel.
Só o contrato/entrega das chaves/pagamento do
preço não basta, é preciso também fazer o registro tendo em vista a importância
da propriedade imóvel na nossa vida. O registro confirma o contrato e dá
publicidade ao negócio e segurança na circulação dos imóveis.
A escritura pode ser feita
em qualquer cartório de notas do país, mas o registro só pode ser feito no
cartório do lugar do imóvel, que é um só. Ver 1.245 e §§. O título translativo a que se refere o § 1º
em geral é o contrato.
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro
do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1o Enquanto não se registrar o título
translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
No cartório de imóveis se
registra não só a propriedade, mas qualquer direito real (ex: hipoteca,
servidão, superfície, usufruto, etc). Antes do registro do contrato não há
direito real, não há propriedade, não há seqüela ainda em favor do
comprador (§ 1º do 1.245), mas apenas direito pessoal, de modo que se o vendedor
desiste, a regra é o contrato se resolver em perdas e danos (art. 389 é a
regra, e o 475 é a exceção, lembram desses artigos, não é?)
Observação:
carro tem registro no DETRAN, mas carro não é imóvel, mas bem móvel, por isso
para se tornar dono do carro não é necessário o registro. Voltaremos a esse
assunto quando formos estudar a aquisição da propriedade móvel através da
tradição (1.267).
Características do
registro: fé pública (presume-se que o registro exprima a
verdade; o cartório deve ser bem organizado e os livros bem cuidados, cabendo
ao Juiz fiscalizar o serviço; os livros são acessíveis a qualquer pessoa, 1.246); possibilidade
de retificação (se o registro está errado, o Juiz pode determinar sua
correção, 1.247); obrigatoriedade (o registro é obrigatório no
cartório de imóveis do lugar do imóvel: § 1º do 1.245) e continuidade (o
registro obedece a uma sequência lógica, sem omissão, de modo que não se pode
registrar em nome do comprador se o vendedor que consta no contrato não é o
dono que consta no registro; muita gente desconhece a importância do registro,
ou então para não pagar as custas, só celebra o contrato de compra e venda; aí
fica transmitindo posse de um para outro; quando finalmente alguém resolve
registrar, não encontra mais o dono, aí o jeito é partir para a
usucapião).
2 – Aquisição da propriedade imóvel
pela acessão
É aquisição originária.
Adquire-se por acessão tudo aquilo
que adere ao solo e não pode ser retirado sem danificação. Através da
acessão a coisa imóvel vai aumentar por alguma das cinco hipóteses do art. 1.248.
As quatro primeiras são acessões naturais e horizontais (dependem da natureza,
mais precisamente da atividade fluvial/dos rios, do movimento de areia feito
pelos rios) e a quinta é acessão humana e vertical (decorre da atividade
artificial do homem ao plantar e construir).
a) - formação de ilhas: 1.249
b) - aluvião: é o acréscimo lento de um terreno ribeirinho; a
parte do terreno que aumenta passa a pertencer ao dono do terreno, 1.250
c) - avulsão: difere da aluvião pois a avulsão é brusca: 1.251
d) - álveo abandonado: trata-se do leito do rio que secou;
este rio seco torna-se propriedade do dono do terreno onde ele passava: 1.252
e) - construções e plantações: esta é a acessão humana, pois é
o homem que constrói e planta num terreno; a regra é o acessório seguir o
principal, então tais benfeitorias serão de propriedade do dono do terreno, 1.253;
porém, se o dono do material e das sementes não for o dono do terreno surgirão
problemas sobre o domínio das acessões e indenização ao prejudicado. Como
resolver isso para evitar enriquecimento ilícito do dono do terreno? Vai
depender da boa fé ou da má fé dos envolvidos, bem como vai depender da
espécie de benfeitoria, com as mesmas regras que nós já vimos quando tratamos
dos efeitos da posse.
3 – Aquisição da propriedade imóvel
pela usucapião
A usucapião;
a palavra é feminina porque vem do latim “usus” + “capere”, ou seja, é a
captação/tomada/aquisição pelo uso.
Conceito: é modo de aquisição
da propriedade pela posse prolongada sob
determinadas condições. Não só a propriedade se adquire pela usucapião, mas
outros direitos reais como superfície, usufruto e servidão predial também. A
usucapião exige posse prolongada (elemento objetivo) com a vontade de ser dono
(animus domini - elemento subjetivo).
Fundamento: por que nosso
direito aceita a usucapião? 1) para prestigiar a pessoa que usa e se serve da
coisa para morar e trabalhar; a propriedade é um direito importantíssimo e a
posse é um fato muito relevante, como já vimos nas primeiras aulas. 2) para
punir o proprietário desidioso/preguiçoso/irresponsável, que não cuida dos seus
bens, afinal “dormientibus non sucurrit jus”; além disso, quem não defende e
cuida dos seus bens, não é digno de tê-los; mas lembrem que não se perde a
propriedade pelo simples não-uso, é preciso que alguém esteja usando no lugar
do proprietário; 3) por uma questão de paz social, pois a usucapião vai
regularizar, vai sanar os vícios de uma posse violenta ou clandestina (a posse
precária não convalesce nunca, lembrem do 1.200 e do 1.208); a usucapião
transforma a posse, um fato provisório, em propriedade, um
direito permanente; a usucapião vai dar juridicidade a uma situação de fato
amadurecida pelo tempo, mesmo que o possuidor seja um ladrão ou um invasor.
Outro conceito: a
usucapião é modo originário (não é derivado) de aquisição do domínio através da
posse mansa e pacífica, exercida com “animus domini” por certo tempo, fixado em
lei. Por ser modo originário, é irrelevante que a coisa tenha um
proprietário registrado no cartório de imóveis, pois pela usucapião a coisa se
adquire do tempo e não de outra pessoa.
Requisitos:
1) capacidade do adquirente: o incapaz não pode adquirir pela usucapião
(104, I), e também não pode perder pela usucapião, caso seu representante (pai,
tutor, curador) não defenda seus bens (198, I – a usucapião, como a prescrição,
é também efeito do tempo no direito; diz-se que a prescrição do art 189 é prescrição
extintiva, enquanto a usucapião é prescrição aquisitiva). Ver
art. 1.244
2) a coisa usucapienda precisa estar no comércio (ex: 102,
drogas).
3) a posse: não é qualquer posse, mas a posse para ensejar a usucapião
precisa ser mansa, pacífica, pública, contínua e com intenção de
dono da parte do possuidor; para a posse reunir essas
características, o proprietário precisa se omitir e colaborar
com o amadurecimento desta posse; como já vimos, a detenção violenta e
clandestina pode convalescer e virar posse, mas a detenção precária jamais; empregado,
caseiro, também não tem posse, mas mera detenção (1198); inquilino/comodatário,
durante o contrato, tem posse mas não tem animus domini, e depois do contrato,
caso não desocupem a coisa, sua situação passa a ser de detentor, por isso em
nenhum caso inquilino/comodatário podem adquirir pela usucapião. Acessão
de posses: é a soma da posse do sucessor com a posse do antecessor para
atingir o tempo exigido em lei para a usucapião, desde que as posses tenham as
mesmas características (1.243).
4) o tempo: o tempo varia de cinco a quinze anos, conforme a espécie da
usucapião que veremos a seguir.
Espécies de usucapião:
1) extraordinária: é a do
art. 1.238 mesmo que o possuidor
esteja de má-fé; esta é a usucapião que beneficia o ladrão e o invasor (ver p.ú.);
não há limite para o tamanho do terreno e a pessoa pode já ter um imóvel e
mesmo assim usucapir outro; o tempo para esta espécie já foi de 30 anos, depois
caiu para 20 e agora é de 15 ou apenas
10 anos conforme p.ú.; isto é uma prova da importância da posse para o
direito; o artigo fala em “juiz declarar por sentença” pois o juiz não constitui a
propriedade para o autor, o juiz apenas reconhece/declara que a
pessoa adquiriu aquela propriedade do tempo. Com a sentença, o
autor fará o registro no cartório de imóveis, mas repito, o autor terá
adquirido pelo tempo e não pelo registro. Porém o registro é importante para
dar publicidade e para permitir que o autor depois possa fazer uma hipoteca,
servidão, superfície, vender o bem a terceiros, etc. A sentença aqui é o
título a que se refere o 1245, ao invés do tradicional contrato mediante
escritura pública.
2) ordinária: art. 1.242; o prazo é menor, de dez anos, pois exige título e boa-fé do
possuidor, além da posse mansa, pacífica, etc.; já explicamos boa-fé e título
justo na classificação da posse; exemplos de título justo seriam um contrato
particular, um recibo, uma promessa de compra e venda, etc.
3) especial rural: art. 1.239: o prazo é de apenas cinco anos, mas existe um limite para o
tamanho do terreno usucapiendo e o proprietário lá tem que trabalhar e não pode
ter outro imóvel; beneficia os sem terra.
4) especial urbano: art. 1.240; semelhante ao rural; beneficia
os sem teto.
Observação processual: o Ministério Público deve ser ouvido pelo Juiz na
ação de usucapião; é um dos poucos temas de direito patrimonial privado que o
MP participa. Outros temas são: herança com testamento e reintegração de posse
contra sem terra.
Direitos Reais - Aquisição da
propriedade móvel
Quanto à propriedade
móvel, esta se adquire pela:
1 - Tradição: é a entrega
efetiva da coisa móvel feita pelo proprietário-alienante ao adquirente, em
virtude de um contrato, com a
intenção de transferir o domínio.
intenção de transferir o domínio.
A tradição completa o contrato, pois tendo em vista a importância
da propriedade para o direito, é necessário que, para se desfazer de um
bem, além de um contrato, a coisa seja concretamente entregue ao
adquirente (ex: comprador, donatário), confirmando o contrato (1.226 e 1.267).
Com a tradição, o direito pessoal decorrente do contrato, torna-se direito
real. O alienante (vendedor, doador) tem que ser dono da coisa (1.268,
parte inicial), e essa alienação pode ser gratuita (doação) ou onerosa
(compra e venda). O contrato tem que ser válido para eficácia da tradição
(§ 2º do 1.268).
Conseqüências práticas da tradição: se eu compro uma TV para pagar
a prazo, coloco a TV no meu carro e sou roubado na esquina, não posso
deixar de pagar as prestações pois a TV já era minha, já tinha ocorrido a
tradição; ao contrário, se eu compro uma geladeira a vista e aguardo em
casa o caminhão da loja chegar, e o caminhão é roubado, a loja vai ter que
me entregar outra geladeira pois a tradição não tinha ocorrido ainda. Em
ambos os exemplos predomina o princípio "res perit domino (a
coisa perece para o dono)".
A tradição é ato externo/público e corresponde ao registro para
aquisição da propriedade imóvel. Diz-se que a tradição é o registro
informal/sem solenidades. Só após a tradição é que haverá propriedade com
todos os atributos do 1.228. Seria possível sequela sem tradição?
Excepcionalmente sim, conforme nosso conhecido art. 475.
2 - Ocupação: ocupar é se tornar proprietário de coisa móvel sem dono ou de coisa abandonada. Ressalto que ocupar coisa imóvel sem dono ou abandonada gera posse e não propriedade, posse que pode virar propriedade pela usucapião, como já vimos. Essa diferença é porque as coisas imóveis têm mais importância econômica do que as móveis, então a aquisição dos imóveis pela ocupação exige mais requisitos. Coisa sem dono e coisa abandonada são coisas diferentes:
a) coisa sem dono (res nulius), como a concha na praia ou o peixe no mar
(1.263).
b) coisa abandonada (res derelictae), como o sofá deixado na calçada (1.275, III) Atenção
para não confundir estas duas espécies de coisas com uma terceira espécie,
a coisa perdida (res amissa), pois as coisas perdidas não podem
ser apropriadas pela ocupação, mas sim devem ser devolvidas ao dono. A
perda da coisa não implica perda da propriedade. O ditado popular "achado
não é roubado" é falso, e a coisa perdida não pode ser ocupada pelo
descobridor sob pena de crime (art. 169, § único, II do CP).
Código Penal
Art. 169
- Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso
fortuito ou força da natureza:
Pena -
detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo
único - Na mesma pena incorre:
Apropriação
de tesouro
I - quem
acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a
que tem direito o proprietário do prédio;
Apropriação
de coisa achada
II - quem
acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando
de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade
competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.
O descobridor deve agir
conforme art. 1.233 mas tem direito a uma recompensa do 1.234 (achádego é o nome
dessa recompensa), salvo se o dono da coisa preferir abandoná-la, hipótese
em que
o descobridor pode ocupar a coisa por se tratar, agora, de res derelictae.
o descobridor pode ocupar a coisa por se tratar, agora, de res derelictae.
Este art. 1.234 consagra
uma obrigação facultativa do dono da coisa/devedor da recompensa. Agora é
evidente que se o descobridor passar a usar a coisa terminará adquirindo-a
pela usucapião e o passar do tempo irá também beneficiá-lo com a
prescrição do aludido crime do CP.
3 - Achado do tesouro: isto é hipótese de filme, prevista no art. 1.264. São quatro os requisitos do tesouro: ser antigo, estar escondido (oculto, enterrado), o dono ser desconhecido e o descobridor ter encontrado casualmente (sem querer). O tesouro se divide ao meio com o dono do terreno. Se o descobridor estava propositadamente procurando o tesouro em terreno alheio sem autorização, não terá direito a nada (1.265).
4 - Especificação: ocorre quando alguém manipulando matéria prima de outrem (ex: pedra, madeira, couro, barro, ferro) obtém espécie nova (ex: escultura, carranca, sapato, boneco, ferramenta). Esta coisa nova pertencerá ao especificador/artífice que pelo seu trabalho/criatividade transformou a matéria prima de outrem em espécie nova. Mas o especificador/artífice terá que indenizar o dono da matéria prima. Se a matéria prima é do especificador não há problema. A lei faz prevalecer a inteligência/criatividade/o trabalho intelectual/manual sobre a matéria prima (§ 2º do 1.270).
5 - Confusão, comistão e
adjunção: são três modos diferentes e raros de aquisição da
propriedade, tratados pelo CC numa seção única. Tratam-se da mistura de
coisas de proprietários diferentes e que depois não podem ser separadas.
A confusão é a mistura de coisas
líquidas (ex: vinho com refrigerante, álcool com água - obs: não confundir
com a confusão de direitos do art. 381 pois aqui a confusão é de
coisas).
A comistão é a mistura de coisas
sólidas (ex: sal com açúcar; sal com areia).
E a adjunção é a união de coisas,
não seria a mistura, mas a união, a justaposição de coisas
que não podem ser separadas sem estragar (ex: selo colado num álbum,
peça soldada num motor, diamante incrustado num anel).
As coisas sob
confusão, comistão ou adjunção, obedecem a três regras:
a) as coisas vão pertencer aos respectivos donos se puderem ser
separadas sem danificação (1.272, caput);
b) se a separação for impossível ou muito onerosa surgirá
um condomínio forçado entre os donos das coisas (§ 1º do 1.272);
c) se uma das coisas puder ser considerada principal (ex: sal com
areia mas que ainda serve para alimento do gado; diamante em relação ao
anel), o dono desta será dono do todo e indenizará os demais (§ 2º do 1.272).
Estas regras
são supletivas, ou seja, tais regras não são imperativas (obrigatórias)
e podem ser modificadas pelas partes, pois no direito patrimonial
privado predomina a autonomia da vontade.
Ressalto que tal fenômeno tem que ser involuntário (acidental, ex:
caminhão de açúcar que virou em cima da areia de uma construção), pois se
for voluntário, os donos das coisas têm que disciplinar isso em contrato
(ex: experiência para fazer nova bebida da mistura de vinho com cerveja).
Se ocorrer má-fé (ex: virar o caminhão de propósito em cima da areia),
aplica-se o art. 1.273.
6 - Usucapião de coisa móvel:
Aplica-se aos móveis e também aos semoventes (bens suscetíveis de movimento
próprio, como um boi, um cavalo, art. 82). Esta usucapião de móveis mantém os
mesmos fundamentos e requisitos da usucapião de imóveis. A usucapião de móveis
é mais rara e é menor o tempo previsto em lei para sua aquisição tendo em vista
a maior importância econômica dos imóveis na nossa vida. Para os imóveis
a usucapião se dá entre cinco e quinze anos, já para os móveis se
dá entre três e
cinco anos.
Espécies de usucapião móvel:
a) ordinária: 1.260:
exige posse, então não é possível a mera detenção do 1.198 ou a tolerância do 1.208;
exige animus domini, o que corresponde ao “como sua” do 1260;
“incontestadamente”, que significa mansa, pacífica e pública; também exige
justo título e boa-fé, pois o prazo é menor, apenas três anos.
b) extraordinária:
tem as mesmas exigências da ordinária (posse mansa, pacífica e pública com
animus domini) , só que o prazo é maior, de cinco anos, pois dispensa a boa-fé -1.261; esta é a usucapião de móveis que beneficia o ladrão e o
descobridor de coisa perdida.
PERDA DA PROPRIEDADE MÓVEL E IMÓVEL
O
Código Civil disciplina separadamente a aquisição dos imóveis da aquisição dos
móveis, mas a perda da propriedade é tratada num único capítulo, tanto para os
móveis como para os imóveis. Em geral, aos modos de aquisição, correspondem
modos de perda, pois enquanto uns adquirem, outros perdem (ex: A perde pelo
abandono um sofá velho, B pega este sofá e adquire pela ocupação: é o mesmo
fenômeno visto de lados opostos). Vejamos os casos:
a) a morte:
o falecido perde a propriedade dos seus bens, que automaticamente se transferem
para seus herdeiros; 1.784
b) a usucapião:
a usucapião é modo de aquisição para um, e modo de perda para o proprietário
desidioso; é o outro lado do mesmo fenômeno.
c) a dissolução do casamento: veremos isso em Dir. de Família, como o divórcio pode levar à perda de
bens (ou aquisição, depende do regime de bens, depende de qual dos cônjuges é
mais rico).
d) a alienação:
é modo voluntário de perda, e a alienação pode ser gratuita (ex: doação) ou
onerosa (ex: compra e venda, troca, dação em pagamento).
e) renúncia:
não confundir com abandono que veremos adiante; a renúncia é uma declaração
de vontade expressa onde o proprietário afirma que não mais quer
aquele bem, mas sem transferi-lo a outrem; a renúncia de imóveis exige
escritura pública (108) e registro em cartório (§ único do 1.275); vide renúncia
de herança no 1.806 (veremos no 1.813 que a renúncia da herança não
prejudicar o credor do herdeiro); a renúncia é rara, o mais comum é o simples
abandono.
f) abandono: é
um gesto, um comportamento inequívoco de se desfazer da coisa
(obs: os loucos e os menores não podem abandonar, pois não podem dispor de seus
bens); atenção para não confundir coisa abandonada (res derelictae) com coisa
perdida (res amissa), pois a coisa perdida deve ser devolvida ao dono, já a coisa abandonada pode ser apropriada
pela ocupação. As coisas móveis abandonadas não preocupam ao Direito;
as semoventes preocupam porque animais soltos pelas ruas/estradas provocam
acidentes; as coisas imóveis abandonadas também preocupam ao Direito por causa
da função social da propriedade (ver 1.276 e §§). Lembrem também que ocupar
coisa imóvel abandonada só gera posse (vide aula 11).
g) perecimento da
coisa: não há direito sem objeto, e o objeto do direito real é a
coisa; se a coisa se extingue, perece também o direito real. (ex: anel que cai
no mar; terreno que é invadido pelo mar; carro que sofre um incêndio); o
perecimento pode ser voluntário (ex: o dono destruir seu relógio).
h) desapropriação:
é a interferência do poder público no domínio privado, assunto que vocês
estudarão em dir. administrativo (DL 3365/41); a desapropriação é involuntária.
i) execução: assunto
de processo civil; se dá a perda da propriedade, pois o Juiz retira bens do
devedor e os vende em leilão para satisfazer o credor; é perda involuntária.
j) advento da condução resolutiva: extingue a propriedade resolúvel (1.359); ex: compro uma casa com
cláusula de retrovenda, então se o vendedor exercer a opção de recompra, eu
perderei a casa (505); outro ex: o fideicomisso (1.951 e 1.953); o titular da
propriedade resolúvel sabe que sua propriedade pode extinguir-se por uma
cláusula no título aquisitivo.
Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo
advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na
sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode
reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.
Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de
recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço
recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o
período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a
realização de benfeitorias necessárias.
Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários,
estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita
ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou
sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.
...
Art. 1.953. O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas
restrita e resolúvel.
Vide
art. 1.275, que é apenas exemplificativo (não é taxativo/exaustivo), pois vimos
acima que há outros casos além dos cinco casos do 1.275.
Direitos Reais - Direitos de vizinhança
Já sabemos que a
propriedade é um direito que se presume pleno, ou seja, completo
com suas três faculdades de uso, fruição e disposição (1.231); além disso, a
propriedade é um direito absoluto (vide características da
propriedade), assim o dono pode fazer o que quiser com seus bens, o que
corresponde ao jus abutendi (= direito de dispor, de abusar da coisa).
Mas a
própria lei restringe esse absolutismo da propriedade; uma das restrições, já
vista, é a da função social da propriedade (§ 1º do 1.228); outra já vista é a
do abuso de direito (§ 2º do 1.228); uma terceira restrição que vamos conhecer
hoje são os direitos de vizinhança.
Conceito:
Direitos de vizinhança são direitos de convivência decorrentes da interferência
entre prédios, limítrofes ou não. Juridicamente falando, os
vizinhos podem morar no mesmo quarteirão ou no mesmo bairro, não é apenas
aquele que mora contíguo, que é seu confinante/limítrofe.
Fundamento:
os Direitos de vizinhança existem para limitar a propriedade em prol do bom
convívio social entre vizinhos, afinal o Poder Público tem interesse em que os
cidadãos vivam em
harmonia. Quanto pior e mais amontoadas as pessoas vivem, mais
surgem conflitos que sempre deságuam no Judiciário. O Governo gosta de criticar
o Judiciário, reclamar da lentidão da Justiça, etc., mas o Governo não
investe numa política rural que mantenha o homem no campo, pois nas cidades os
conflitos de vizinhança são muito maiores, sobrecarregando os Juízes.
Características
dos Direitos de vizinhança: 1) as normas dos Direitos de vizinhança
são recíprocas, ou seja, o que eu não posso fazer, meu vizinho
também não pode. É a lei que obriga, ao invés das servidões prediais, que
veremos no próximo semestre, pois as servidões prediais resultam de contrato e
não são recíprocas, mas beneficiam um imóvel e prejudicam outro (ex: servidão
de vista, de passagem, etc). 2) os Direitos de vizinhança correspondem a uma
obrigação real, que está vinculada à coisa, aplicando-se a qualquer
proprietário, inquilino, detentor, etc. (ex: 1.297: eu compro uma
fazenda com a cerca quebrada, eu serei obrigado a reparar a cerca, não vou
poder cobrar isso do ex-dono, mesmo que a cerca tenha se quebrado na época
dele).
Regras dos Direitos de Vizinhança:
1 – Do uso anormal da propriedade: é o uso nocivo da propriedade de modo a perturbar
a saúde, o sossego e a segurança dos vizinhos (1.277 e pú); ex: cachorro
brabo/latindo, fumaça, venda de fogos, esgoto, árvore velha ameaçando cair,
etc. O que é sossego do vizinho? O que é limite ordinário de tolerância? A
norma é muito ampla e subjetiva, depende sempre do caso concreto e do
bom senso do Juiz. Em algumas situações, o uso nocivo precisa ser tolerado
pelo interesse público (ex: hospital que emite fumaça, escola que faz muito
barulho, os vizinhos vão ter que aguentar os inconvenientes, mas terão direito
a uma indenização do hospital/escola, 1.278, 1.279).
O
critério de “pré-ocupação” (de quem chegou primeiro), pode ajudar o
Juiz a decidir, assim se você vai morar perto de um canil, terá que aguentar a
cachorrada. Mas se acabaram de inventar um filtro para chaminé e você vai morar
perto de uma fábrica, pode o Juiz determinar a instalação do filtro para acabar
com o pó. Outro critério objetivo para ajudar o Juiz é analisar o destino
do bairro, residencial, comercial, social (barzinhos).
Sanções para o infrator - o vizinho que perturba a saúde, o sossego e a segurança
dos outros deverá ser condenado a uma indenização por danos
materiais e morais, bem como a fazer cessar o
inconveniente, sob pena de multa diária; outra sanção é a prestação de
caução (= garantia, ex: fiança, hipoteca, depósito de dinheiro, etc)
para garantir a indenização do vizinho caso o dano iminente ocorra (1.280, 1.281,
937, 938). Vejam que a questão é civil, podendo resolver-se nos Juizados
Especiais Cíveis, então não sobrecarreguem a polícia com brigas com seus
vizinhos.
2 – Das árvores limítrofes: estas regras se aplicam às árvores próximas ou no
meio de dois terrenos. A árvore que está no meio dos terrenos pertence aos dois
vizinhos (1.282), é o que se chama de condomínio forçado. A árvore
que está num terreno pertence ao dono do terreno (79, 92), mas se seus galhos
passam para o outro terreno, o vizinho poderá pegar os frutos que caírem naturalmente (1.284
– não pode derrubar os frutos) e o vizinho ainda pode cortar os galhos (1.283 –
caso raro de justiça privada/com as próprias mãos no nosso direito). Se os
frutos caem em via pública (rua, praça), os frutos são do dono da árvore, pois
nesse caso ele não terá que pedir autorização a nenhum vizinho para pegá-los,
não gerando assim nenhum incômodo de ter que ficar entrando na casa dos outros.
3 – Da passagem forçada: um prédio (lembrem-se que “prédio” em direito
significa imóvel, rural ou urbano, edificado ou não) sem saída é inútil pois
fica sem acesso para moradia e exploração econômica. Se a saída existe mas é
muito ruim (ex: no inverno fica intrasitável), também prejudica a exploração do
prédio. Então nestas condições o proprietário terá direito a pedir para passar
pelo terreno do vizinho, pagando uma indenização. É um ato lícito com
dano, lícito porque autorizado pela lei, mas causa um dano/transtorno ao
vizinho, que por isso deve ser indenizado.
Conceito de passagem forçada: direito do dono do prédio encravado de pagar para
passar pelo terreno vizinho, a fim de ter acesso a via pública (1.285).
Fundamento: é de interesse público que todos os prédios tenham
um bom acesso para serem melhor explorados economicamente, gerando lucros,
empregos e impostos.
Ressalte-se que a passagem não é gratuita mas onerosa,
e o proprietário do prédio encravado, além de pagar a indenização, também terá
que conservar o caminho. A passagem deve ser fixada no caminho mais curto, no
prédio mais próximo e de forma mais barata para ambos os vizinhos (§ 1º do 1.285).
A passagem forçada difere da servidão predial pois esta
decorre de contrato (acordo), seja o prédio encravado ou não, enquanto a PF é
imposta pela lei apenas para prédios sem saída. Se o prédio tem saída mas o
proprietário quer apenas encurtar caminho, não cabe impor a passagem forçada,
mas sim celebrar através de contrato a servidão predial de passagem.
4 – Da passagem de cabos e tubulações:
Trata-se de obrigação de tolerar que um vizinho tem para beneficiar outro
vizinho com a passagem de cabos e tubulações subterrâneos pelo seu terreno. É
uma novidade do Código de 2002, importante tendo em vista o avanço da
tecnologia e a existência de cabos de internet, gás encanado, TV por
assinatura, etc. (1.286) Também é possível a construção de aquedutos para
transporte canalizado de água (1.293
a 1.296). Assemelha-se a uma desapropriação privada,
pois é preciso pagar indenização.
5 – Das águas:
Cresce a cada dia no mundo moderno a importância das águas, e se diz que no
futuro próximo os países vão brigar por água potável, e não mais por
territórios ou petróleo. A água é um bem maior de sobrevivência esgotável e é
importante sua regulamentação para evitar poluição e desperdício (1.291).
Nosso
CC traz algumas regras importantes sobre as águas, vejamos:
-1.288: toda água corre naturalmente de cima para baixo, do rio para o
mar, então um vizinho não pode reclamar do estrago que as águas vindas do
terreno de cima façam no seu; o proprietário de baixo deve usar a criatividade
e se beneficiar da sua condição inferior, construindo uma bica, um moinho, etc.
-1.290: as águas que cortam meu terreno podem ser utilizadas para
consumo, mas o curso natural das águas não pode ser interrompido. (obs: quando
a água é muita, o vizinho inferior prefere que o superior impeça seu fluxo, mas
em época de seca é o contrário).
- 1.292: a lei estimula que as pessoas/fazendas construam barragens para
represar água de chuva, afinal trata-se de uma água limpa. Parece existir uma
contradição entre este artigo e o 1.290, mas isso se resolve com bom senso,
coibindo-se o abuso, e estimulando o maior aproveitamento da água para as
pessoas e para a agricultura.
- 187 e § 2º do 1.228 : abuso de direito - a lei proíbe o uso da água
para fins egoístas ou inúteis
Vejam
também sobre águas o Código de Águas (Decreto 24.643/34) e a Lei dos Recursos
Hídricos (lei 9.433/97)
6 – Dos limites entre prédios
O
Estado tem interesse que os limites entre prédios (lembrem-se que um prédio é
qualquer imóvel, rural ou urbano, edificado ou não) sejam corretos para a
devida tributação. O proprietário tem o direito de cercar/murar seu terreno
dividindo as despesas com seu vizinho (1.297). Este direito chama-se de direito
de tapagem e o muro pertencerá a ambos em condomínio
forçado (§ 1º do 1.297).
Os limites podem ser fixados por marcos naturais,
como um rio, uma serra, uma árvore, etc. (§ 2º do 1.297). Se você quiser
exercer este direito, faça um acordo com seu vizinho. Se o vizinho não quiser
conversa, pegue três orçamentos do muro, faça o muro pelo orçamento mais baixo
e vá cobrar judicialmente do vizinho a metade do custo. É permitido incluir no
custo do muro a colocação de ofendículas para impedir a
invasão (ex: pregos, cacos de vidro, cercas elétricas, etc., depende do costume
do lugar e das normas municipais). Se você tem dúvida sobre os limites do seu
terreno, antes de murar entre com uma ação de demarcação (1.298 CC e 946, I,
CPC).
7 – Do direito de construir:
O
proprietário pode dispor (jus abutendi), então pode reformar, demolir, escavar,
aterrar e construir no seu terreno. O direito de construir tem limites no CC e
em regulamentos administrativos municipais que variam muito (1.299). O Juiz
geralmente precisa de um engenheiro civil para aplicar estes artigos.
O
poder público municipal é quem autoriza, organiza e fiscaliza as construções
para a devida cobrança de impostos, para zelar pela segurança das obras, pelo
respeito aos direitos de vizinhança, pela arquitetura da cidade e pela
intimidade da família. Esta autorização é necessária, mas a burocracia
poderia ser menor para estimular as construções e a geração de empregos, afinal
a construção civil emprega muita mão de obra sem qualificação.
A
regra geral é a da liberdade de construir, mas não se pode:
- despejar goteiras sobre o terreno/teto do vizinho (1.300)
- não se pode abrir janelas a menos de um metro e meio do terreno
vizinho, de modo que entre uma janela e outra deve haver três metros (1,5 m de recuo de cada lado,
art. 1.301); se você não vai fazer uma janela, pode construir na zona urbana
até o limite do terreno, mas na zona rural tem que deixar três metros, mesmo
sem abrir janela, afinal os terrenos rurais são maiores (1.303).
- não se pode encostar na parede divisória fornos muito grandes para não
incomodar o vizinho (1.308 e § único).
- não se pode construir fossa junto de poço de água (1.309).
- não se pode executar obras arriscadas (1.311)
Sanção para o vizinho que violar estas regras: 1.312.
Por
outro lado, o vizinho pode:
- exercer o direito de travejar ou madeirar (1.304), ou
seja, em casas alinhadas pode-se construir apoiando na parede divisória do
vizinho, pagando a devida indenização.
- pode colocar armário até o meio da parede divisória, se já não tiver
armário do outro lado (1.306).
- pode entrar na casa do vizinho para fazer as obras na sua casa com
segurança (1.313, I e § 1º); trata-se de uma norma inconveniente que traz muito
problema na prática, pois ninguém gosta de ver os vizinhos dentro de sua
casa.
CONDOMÍNIO GERAL
Conceito: é a sujeição de uma coisa, divisível ou indivisível, à propriedade
simultânea e concorrente de mais de uma pessoa.
Este
é o condomínio GERAL,
pois existe o condomínio EDILÍCIO (em edifícios) que veremos mais adiante.
No
condomínio temos mais de um sujeito ativo, que são os proprietários, exercendo
o domínio sobre um mesmo objeto, móvel ou imóvel, divisível ou indivisível (ex:
carro, barco, casa, roupa, apartamento, fazenda, terreno, etc).
Trata-se de uma propriedade simultânea e concorrente, de modo que todos são
donos ao mesmo tempo (por isso é simultânea), e todos podem usar a coisa toda
(por isso é concorrente), dentro dos limites da convivência harmônica. Esta
harmonia é dificílima, tanto que os romanos chamavam o condomínio de “mater
discordiarum” (mãe das discórdias), e realmente basta a gente se lembrar de
como é difícil dividir um carro/roupa com um irmão, pra gente saber como o
condomínio é inviável. Um direito amplo/complexo/importante como a propriedade
não dá para ser exercido por mais de uma pessoa sobre a mesma coisa, e é por
isso que veremos como a lei facilita e incentiva a extinção do condomínio.
Mas a
lei permite o condomínio e para isto criou-se uma ficção jurídica, de modo que
cada condomínio na verdade só é dono de uma fração ideal, de uma cota (ex: 50%
se são dois donos, 33% se são três donos, ou 30% pra um e 70% pra outro, etc).
Embora cada um seja dono de uma cota, para viabilizar o condomínio pode usar a
coisa toda (1.314).
O
condomínio é uma exceção à regra pela qual toda propriedade é exclusiva (1.231).
O condomínio também impede o exercício pleno da propriedade,
trata-se de um limite à propriedade, pois embora cada condômino possa usar a
coisa toda (1.314), é preciso respeitar a vontade dos outros condôminos (§
único do 1.314).
Não
confundir comunhão com condomínio; esta é espécie e aquela é gênero, então todo
condomínio será uma comunhão, mas nem toda comunhão será condomínio. A comunhão
é de qualquer direito (ex: pai e mãe têm o direito em comunhão de educar os
filhos), enquanto condomínio é apenas do direito de propriedade.
Espécies de condomínio:
a) voluntário: quando duas ou mais pessoas adquirem um mesmo
bem, ou quando duas ou mais pessoas exercem composse e todas adquirem a
propriedade da coisa pela usucapião.
b) forçado: ocorre sem, ou mesmo contra a vontade dos
sujeitos: ex: doação a várias pessoas, herança para vários filhos, os muros e
árvores comuns (1327, § 1º do 1297, 1282), etc.
Direitos e deveres dos condôminos:
-
utilização livre e defesa da coisa conforme sua destinação (1.314), cujo limite
é o direito dos demais condôminos (parágrafo único do 1.314), resolvendo-se os
impasses por maioria de votos (1.325).
-
arcar proporcionalmente com as despesas para conservação da coisa (1315)
- os
frutos da coisa devem ser divididos entre os condôminos, e o condômino que
causar dano à coisa deve indenizar os demais (1.319, 1.326).
- a
qualquer momento o condômino pode pedir a divisão ou alienação da coisa (1.320
e §§); esta regra se justifica para extinguir o condomínio, fonte de muitas
discórdias. Assim, se dez pessoas têm um barco e uma delas quiser vender, sua
vontade vai prevalecer sobre a dos outros nove, e a coisa será vendida para
dividir o dinheiro, salvo se estes nove quiserem comprar a parte do que quer
vender (1.322). Ressalto que o 1.325, que trata do poder da maioria, não
prevalece em caso de venda, mas apenas em casos de administração (ex: explorar
uma fazenda para pecuária ou agricultura, alugar, emprestar, etc, 1.323). Para
vender basta um querer, para administrar, prevalece a vontade da maioria.
- dar
preferência a outro condômino quando alguém quiser vender sua cota em coisa
indivisível; se a coisa é divisível (ex: terreno grande) não precisa dar essa
preferência (504)
Administração do condomínio: é fundamental, pois uma coisa com muitos donos
termina ficando acéfala e o caos se instala. Hierarquia e direção são muito
importantes para o sucesso de qualquer negócio. Se os condôminos não se
entendem, o jeito é pedir a intervenção do Juiz.
Extinção do condomínio: se dá por duas formas:
a) divisão da coisa: quando a coisa é divisível (ex: uma fazenda
grande), então a qualquer momento, em ação imprescritível, o condômino pode
pedir a divisão e cada um fica com a propriedade exclusiva de uma parte
proporcional a seu quinhão;
b) alienação da coisa: seja a coisa divisível ou indivisível, pode ser
alienada a qualquer tempo para se dividir o dinheiro, e acabar com o
condomínio, fonte de discórdias.
Direitos Reais - Condomínio Edilício
1 – Introdução:
Este é o condomínio em
edifícios, conjuntos residenciais, loteamentos fechados e clubes de campo.
O aumento da população
urbana, o alto preço do solo nas cidades e a moderna tecnologia de engenharia
fizeram crescer a importância do condomínio em edifício, e o direito não
poderia deixar de regulá-lo.
Não só nas metrópoles,
mas nas cidades de médio porte (ex: Caruaru) já se vêem vários edifícios.
Além do novo CC, a matéria
está regulada pela lei 4.591/64. O velho CC não previa pois não existiam
edifícios cem anos trás. A recente lei 10.931/04 já mudou alguns artigos do CC
sobre condomínio.
No condomínio edilício
existe duplicidade de direitos reais:
1) propriedade plena e exclusiva dos apartamentos, lojas, casas e
garagens;
2) condomínio das áreas comuns, disciplinada pela vontade coletiva
prevista em convenção e regimento interno, como portaria, escada, circulação,
playground, piscina, salão de festas, etc, com uma fração ideal para cada
condômino (1331, §§ 1º e 2º).
2 - Personalidade: o condomínio edilício não é uma pessoa jurídica e
nem é pessoa física, sua personalidade é anômala, e o novo
CC manteve essa dúvida, apesar do condomínio celebrar muitos contratos na vida
moderna. No fundo, o condomínio está mais perto de ser uma pessoa jurídica do
que uma pessoa física, sendo representado pelo síndico (1.347, 1.348). Ao
síndico cabe também administrar o condomínio e prestar contas à assembléia
geral.
3 - Instituição: surge o condomínio
pela vontade das partes (1.332), sendo muito comuns os condomínios por incorporação (trata-se
de um contrato de direito comercial que prevê a construção de um edifício para
a venda dos apartamentos; é o que fazem as construtoras em toda a cidade; ver
lei 4.591/64, a partir do art. 28).
4 - Regulamentação: além da lei, a vontade coletiva que predomina
nos condomínios edilícios está sujeita a uma convenção e a
um regimento interno. A convenção é mais ampla, dispõe sobre
questões fixas de formação e funcionamento do condomínio (1.334), e para ser
mudada se exige aprovação de 2/3 dos votos dos condôminos (1.351). Já o
regimento interno deve ser feito separado e dispõe sobre questões menores,
dinâmicas (ex: funções do zelador, proibir cachorro, uso da piscina, carrinho
de feira só pelo elevador de serviço, etc) e pode ser alterado por maioria
simples presente na assembléia convocada para este fim (a aludida lei 10.931 alterou
o quorum do art. 1351 para o regimento interno).
5 – Direitos e deveres dos condôminos: os
direitos estão no 1.335 e os deveres são obedecer à convenção e ao regimento
interno, além do 1.336. Dívidas antigas de condomínio são de responsabilidade
do atual dono, é obrigação real do 1.345, que vincula a coisa, e não a pessoa
do devedor. Fazer seguro é obrigatório, seu edifício tem seguro (1.346)? O
descumprimento dos deveres implica em sanções variadas previstas na lei e na
convenção. O §1º do 1.336 é muito criticado por estimular a inadimplência,
porque só permite uma multa de 2% para a contribuição condominial paga em atraso. Em compensação,
uma sanção grave para o condômino que descumpre suas obrigações ou tem
comportamento anti-social está no 1337 e parágrafo único, mas deve-se assegurar
sempre ampla defesa.
6 – Obras no condomínio: 1.341;
percebam que as benfeitorias úteis sempre exigem prévia autorização.
7 – Assembleia Geral: é o Poder
Legislativo do condomínio, enquanto o síndico representa o Poder Executivo. A
AG é a última instância do condomínio, depois dela só o Poder Judiciário. Todos
os condôminos têm que ser convocados para as assembleias (1.354). Existem assembleias
ordinárias (todo ano, 1.350), e extraordinárias (sempre que houver necessidade,
1.355), que decidem por maioria, conforme as frações ideais (1.352 e pú).
8 – Extinção do condomínio: 1) por
perecimento do bem (1.357) 2) por desapropriação do edifício (1.358) 3) por
venda de todas as unidades a uma só pessoa, caso todas as pessoas queiram
vender; aqui é o contrário do condomínio geral, visto na aula passada, pois
para vender é necessário o consentimento de todos, enquanto no condomínio geral
basta um querer vender para se impor aos demais (1.320).
Propriedade intelectual
1 – Introdução
É de
extrema importância o estudo da propriedade intelectual bem
como o registro destas criações intelectuais como fonte de
riqueza. São poucos os advogados especialistas nesta área de registro e de proteção
intelectual, apesar das marcas, invenções e demais criações da inteligência
representarem muito dinheiro (obs: lembrem-se que Bill Gates é o homem mais
rico do mundo e sua maior riqueza é a inteligência que ele usa para desenvolver
programas de computador/softwares protegidos pelo Direito Autoral). Este
assunto é muito bom para uma monografia de fim de curso, bem como para a
advocacia de vocês.
O PIB
(produto interno bruto) de um país é formado também pelo seu patrimônio
intelectual, intangível (que não se toca), e não apenas pelos seus bens
corpóreos (tangíveis); a riqueza de um país está atualmente ligada à tecnologia
e à informação que ele dispõe; assim, o Brasil tem perdido muito dinheiro pois
nossos cientistas não protegem suas criações, permitindo que estrangeiros
copiem nossas idéias e registrem-nas em primeiro lugar, auferindo
para eles os devidos “royalties”.
A
importância atual do patrimônio intangível é tanta que, por exemplo, a marca
“Coca-Cola” corresponde a 95% do valor da empresa, enquanto as fábricas e
demais bens corpóreos do refrigerante valem apenas 5%.
Idem
é a marca “Jaguar”, que foi recentemente comprada pela Ford por um valor sete
vezes maior do que foi pago pela fábrica de automóveis em si (as máquinas,
fábricas, prédios, etc).
E as
marcas Kodak, McDonalds, Gilete, a “vírgula” da Nike, quanto valem? Fortunas!
Tais
exemplos são uma prova de que a fidelidade do consumidor por uma marca não tem
preço, ou melhor, tem um alto preço, afinal a marca é extremamente importante
para a empresa chegar ao consumidor num mercado tão competitivo como o atual.
É
após a criação da marca, do produto, da invenção que pode vir o sucesso da
empresa, mas não basta apenas criar, é preciso proteger a obra
intelectual através do registro.
2 – Sobre a Propriedade Intelectual
A propriedade intelectual é objeto de estudo do Direito Privado e tem
duas espécies: 1) a propriedade industrial (direito do inventor) e 2)
os direitos do autor. Ambos são criações do espírito e precisam de
proteção pois a propriedade é um direito extremamente importante,
responsável pelo desenvolvimento da sociedade. Já sabemos que quanto mais
se protege a propriedade, mais as pessoas têm estímulo para trabalhar,
produzir, gerar empregos, recolher impostos, trazendo riqueza para a sociedade
como um todo.
A propriedade é o mais amplo, importante e complexo direito real,
compreendendo a propriedade corpórea (res qui tangit possum = coisa que pode
ser tocada) e a propriedade incorpórea (intangível). A propriedade
corpórea são as casas, roupas, carros, jóias, etc. Já a propriedade incorpórea
tem como exemplos os direitos do autor, os direitos do inventor e o fundo de
comércio (ex: a clientela de um posto de gasolina, assim quando o posto é
vendido o comprador paga pelas instalações físicas, bombas, tanques, terreno,
lojas, e também pelo sucesso/clientela daquele posto entre os consumidores da
região que têm o hábito de parar ali).
A propriedade corpórea é um direito permanente (dura para sempre), já a
propriedade intelectual (direito do autor e do inventor) só é protegida
temporariamente, afinal a coletividade também precisa fruir daquela invenção,
daquela idéia, daquele livro, daquela música. Os Direitos do Autor são protegidos
durante a vida do seu criador e por até setenta anos após a sua morte, quando
caem em domínio público (voltaremos a esse tema na próxima aula); já os
direitos do inventor/criador da marca duram por apenas dez anos (mas podem ser
renovados por outros dez anos indefinidamente); por sua vez a patente de
invenção vale por no máximo vinte anos. Mais detalhes sobre os
prazos/características de proteção ao direito do inventor vocês verão em Direito Comercial.
A propriedade industrial interessa assim ao Direito Comercial
(Empresarial), vocês vão estudar naquela disciplina, e tem por objeto as
patentes de invenção, os modelos industriais, as marcas de fábrica ou comércio,
o nome comercial, o desenho industrial e a repressão da concorrência desleal,
sendo protegida pelo art. 5o, XXIX da CF e pela lei 9.279/96; ao
nosso redor, em qualquer ambiente, há sempre vários objetos que não se
encontram na natureza e foram inventados pelo homem para satisfazer suas
necessidades e compensar suas limitações (ex: ventilador, microfone, celular,
relógio).
Já os
direitos do autor (DA) interessam aqui ao Direito Civil, sendo garantido pelo
art. 5o, XXVII, da CF, e pela lei 9.610/98, que veremos na
próxima aula, e os DA se diferenciam da propriedade industrial (DI – direito do
inventor) por dois motivos:
I - o
DA decorre basicamente das obras intelectuais no campo literário, científico e
artístico (ex: livros, conferências, músicas, filmes, fotografias, desenhos,
pinturas, software, entre outros – ver art. 7o da LDA); já o DI
(ou propriedade industrial) tem por objeto as patentes de invenção, os modelos
industriais, as marcas de fábrica ou comércio, o nome comercial, o desenho
industrial e a repressão da concorrência desleal (vide art. 5o, XXIX
da CF e lei 9.279/96).
II –
o registro da obra intelectual no campo do DA não constitui (apenas
presume) a autoria (art. 18 da LDA), ao contrário da propriedade
industrial, onde a formalidade do registro válido importa na atribuição do
direito ao titular do invento (modelo ou marca) de usá-lo com privilégio; o DA
nasce da criação e da utilização da obra, e não do seu registro. A lei autoral
protege a inteligência, a criação do espírito, e não a formalidade do registro.
O registro é importante, mas não é imprescindível como é no Direito do
Inventor. Em nosso país, a concessão de patentes de invenção e o registro
das marcas é feito pelo INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial,
uma autarquia federal, com sede no Rio de Janeiro, cujo objetivo é promover a
criatividade pela sua proteção. Já o registro facultativo das obras autorais é
feito em lugares variados conforme art. 19 da lei 9610.
3 – Da importância da propriedade intelectual
para o país
Nosso
país precisa investir em tecnologia nas empresas e nas universidades. Mais até
nas empresas pois nas universidades os estudos limitam-se ao campo teórico,
enquanto nas empresas os inventos são colocados na prática do mercado de
consumo. Como o mercado interno aumenta lentamente, a única maneira de um
país crescer rapidamente é exportando, e para isso é preciso ter
tecnologia para desenvolver nossos produtos, ser competitivo, e ganhar mercado
internacional.
Só
que o Brasil tem investido mais em pesquisa universitária em nível de
pós-graduação, quando deveria investir mais no desenvolvimento tecnológico das
empresas para ganhar mercado e exportar.
Investindo nas universidades nós até geramos ciência, mas não produzimos
tecnologia, já que a missão das universidades é fornecer recursos
humanos qualificados para a pesquisa nas indústrias.
Coréia do Sul e Taiwan são exemplos de países em desenvolvimento como o nosso,
mas que optaram pelo investimento no setor produtivo (empresas e indústrias),
desenvolveram tecnologia, estão exportando bilhões de dólares por ano e
alcançando altos níveis de desenvolvimento social.
Deve
ser ressaltado que tais países asiáticos não inventaram novos produtos, apenas
inovaram, desenvolveram, aperfeiçoaram produtos já existentes: é a
chamada inovação tecnológica que é fonte de proteção
intelectual e de registro.
O § 1o do
art. 39 da recente lei 10.637/02, considera inovação tecnológica a
concepção de novo produto ou processo de fabricação, bem como a agregação de
novas funcionalidades ou características ao produto ou processo que implique
melhorias incrementais e no efetivo ganho de qualidade ou produtividade,
resultando maior competitividade no mercado.
Em
outras palavras, o que é inovação tecnológica? Em contraste com as invenções
revolucionárias, geradoras de produtos totalmente novos, a inovação pode-se dar
pela simples melhoria incremental, em que avanços tecnológicos
graduais agregam valor a produtos já existentes. Foi adotando essa estratégia
que a Índia, por exemplo, acabou de se converter no maior exportador de
medicamentos genéricos e o segundo de software, criando mais de um milhão de
empregos diretos de alto valor.
Referindo-se aos EUA, o país mais rico do mundo, 70% da pesquisa é feita pelo
setor produtivo (empresas) enquanto as universidades representam apenas 10%; as
empresas norte-americanas contam inclusive com o apoio de institutos mantidos
com recursos públicos, que desenvolvem pesquisas e transmitem tecnologia para
as empresas melhorarem seus produtos e venderem mais.
Quando a indústria vende, o empresário tem lucro, os consumidores se equipam,
empregos são gerados e impostos são arrecadados, ganhando toda a sociedade.
O
Estado brasileiro deve investir no setor produtivo sem discriminar o empresário
pelo seu lucro, como se o lucro do trabalho lícito fosse imoral. Isto é na
verdade parte da nossa cultura latina/católica (Portugal, Espanha, Itália) de
discriminar o empresário e condenar o lucro, ao contrário dos países
anglo-saxões/protestantes (EUA, Inglaterra, Alemanha, Suiça) que vêem no lucro
e no trabalho uma benção divina.
O
Brasil têm exemplos de sucesso na indústria internacional com o agro-business
(açúcar, soja, gado, frango, frutas) e com a Embraer, cujos aviões tem mercado
em todo o mundo, mas fora desses poucos casos, estamos sempre adquirindo
tecnologia pronta de outros países, pagando “royalties” para estrangeiros.
Mais
sobre este assunto, consultem o site www.protec.org.br da Sociedade Brasileira pró-Inovação Tecnológica.
4 – Conclusão
Nesse
mundo automatizado do séc. XXI, cada vez mais a riqueza depende de
criatividade, informação e tecnologia, ao invés de territórios e pedras
preciosas, como no passado.
A
propriedade intelectual, incorpórea, é mais valiosa do que os bens materiais.
O
país rico é aquele que detém tecnologia e a transforma em riqueza,
desenvolvendo produtos inovadores para exportação.
Como
a atividade produtiva deve ser desenvolvida pelo particular, e não pelo Estado
(sempre burocrata e às vezes corrupto), é fundamental que as empresas tenham
recursos para investir em pesquisa e tecnologia, no exemplo moderno de países
como a Coréia do Sul e Taiwan, e mesmo a China e a Índia.
O
Brasil deu um passo recente nesse caminho com a edição da lei 10.637/02, que
prevê incentivos fiscais para as empresas que efetuarem
despesas com pesquisa e desenvolvimento de inovação tecnológica de produtos.
Desenvolvido o produto ou criada a marca, o passo seguinte é investir no
registro para a proteção legal, o reconhecimento internacional e o recebimento
dos devidos royalties, permitindo mais pesquisas e trazendo mais riquezas.
Estudem Propriedade Intelectual (= direito do inventor + direito do autor),
saibam fazer registro de marcas, patentes, invenções, livros, músicas,
programas de computador e tenham uma opção para sua monografia de final de
curso, e para toda sua vida na advocacia.
Na
próxima aula vamos nos concentrar em Direito do Autor. Direito do
Inventor fica para o Direito Comercial. Tragam a lei 9.610/98 na próxima
aula.
O direito do autor também é objeto de propriedade e faz parte do
patrimônio incorpóreo das pessoas.
Histórico: o direito do autor vem desde meados do século XV, com a invenção da
imprensa por Gutemberg e a sua evolução teve início em 1824, com a primeira
referência ao fato, passando por alterações de leis em várias datas, como em
1830, 1890, 1898, 1916, 1924, até 1998, chegando aos dias atuais, com a adesão
do Brasil aos tratados internacionais. A Convenção de Berna é o instrumento de
direito do autor mais antigo, datado de 1886, e o Brasil foi o primeiro país da
América Latina a aderir, em 1922, quando se firmaram os direitos, morais e
patrimoniais. A Convenção de Roma, de 1961, com vigência a partir de
1964, é administrada pela Organização Internacional do Trabalho – OIT, Unesco e
OMPI – Organização Mundial de Propriedade Intelectual www.wipo.int (WIPO -
World Intellectual Property Organization) e dá proteção aos artistas
intérpretes ou executantes, os produtores de fonogramas e aos organismos de
radiodifusão. Já o tratado TRIPS, sigla inglesa para ADPIC – Associação de
Direito e Propriedade Intelectual e Cultural, é o responsável pelo impacto da
propriedade intelectual no comércio: a pirataria, as novas tecnologias e a
globalização dos mercados, incluindo os softwares como obras literárias. O
Tratado da OMPI (WIPO) veio fortalecer a agenda digital e o campo da Internet.
Aprovado em 1996, encontra-se em plena vigência, e alguns de seus artigos
foram incorporados no Brasil pela lei 9610/98 do direito do autor.
Fundamento: é muito importante proteger o DA pois premia a criatividade, estimula
as pessoas a pensar/criar/trabalhar mais, e no final toda a sociedade ganha com
aquele ótimo livro, aquela bela música, aquele filme emocionante, aquele
eficiente programa de computador. Se o DA não fosse protegido, a
sociedade até teria mais liberdade para usar as obras, em compensação os
autores não teriam recompensa financeira e as criações seriam
reduzidas/atrofiadas. Proteger e remunerar o autor estimula a cultura, a
educação e a tecnologia de um país.
O DA
tende a se tornar uma matéria autônoma (como o Dir do Consumidor e o Dir do
Trabalho, filhos também do Dir Civil), pois cada vez se mostra mais
complexo neste mundo moderno com transmissões via satélite, máquinas copiadoras
de livros e discos, além do avanço da informática (art. 29, X da LDA 9610/98).
Nosso
ordenamento considera os direitos autorais coisas móveis (83, III do CC e 3º da
lei 9610).
Requisitos: para ser protegida, uma obra precisa de criatividade (inteligência), originalidade (ser
diferente de outra) e exteriorização (uma obra desconhecida
inexiste para o direito). São obras protegidas aquelas do art. 7º da lei 9610;
ao contrário, não são protegidas aquelas do art. 8º. Mesmo com tantos
incisos nestes dois artigos, surgem controvérsias em saber se uma obra é
ou não protegida diante do vasto campo de criação intelectual.
Conceito: direito autoral é o direito de propriedade que tem o autor da
obra literária-artístico-científica de ligar seu nome às
produções de seu espírito/alma/criatividade/inteligência, explorando-as
economicamente.
Neste conceito, percebemos que o DA se divide em dois: 1) o direito
moral, que é o direito do autor de ligar seu nome à obra; 2) o direito
patrimonial, que é o direito do autor de explorar economicamente a obra. (art
22)
1 - Direito moral do autor: art. 24 da lei, que consiste no direito à
paternidade (incisos I, II e VII), direito ao inédito (III), direito à
integridade (IV), direito à modificação (V) e direito ao arrependimento
(VI). Os direitos morais duram para sempre (art 27 – acrescentem neste
artigo as expressões “impenhoráveis, absolutos e imprescritíveis”).
2 - Direito patrimonial do autor: diz respeito à repercussão econômica
do uso da obra, ou seja, refere-se à venda, publicação, reprodução, execução,
tradução e divulgação da obra (art. 28). O autor pode vender seu direito
patrimonial, assim músicos vendem suas canções a gravadoras, autores vendem
seus livros às editoras, fotógrafos vendem fotos às revistas, etc (49).
Se o autor não vender a ninguém, o dir patrimonial sobre sua obra passa para
seus herdeiros. Em qualquer caso, o direito patrimonial não dura para sempre,
mas apenas por 70 anos (art 41), depois as obras caem em domínio público, ou
seja, todos podem usar/copiar/exibir/distribuir/divulgar sem pagar, mas sempre
respeitando o direito moral que é permanente (45). Assim eu posso fazer
cópias das músicas de Mozart, mas não posso dizer que a música é de minha
autoria.
Registro: já sabemos que o registro da obra intelectual é importante, mas no DA o
registro não é imprescindível como no Direito do Inventor (= Propriedade
Industrial), vejam o art. 18 da LDA. Isto porque a lei autoral protege a
criatividade das pessoas e não a formalidade/solenidade do registro. A obra
nasce da alma/inteligência do artista, e não do registro. Já as invenções
sempre precisam de patentes e as marcas sempre precisam de registro por uma
questão de maior segurança internacional. Onde se faz o registro da obra
autoral? Em vários lugares, a depender da espécie da criação, conforme art.
19. Mas se você cria uma música/livro e não registra, precisa pelo
menos utilizá-la (dar publicidade) para querer gozar da
proteção da lei. Imaginem que um favelado compõe uma música e toca em festas
populares, aparece então um artista famoso registra e lança essa música como
sua, o favelado poderá protestar e terá muitas testemunhas em seu favor. Por
outro lado, criar e não divulgar/usar a obra, e nem registrá-la, assim fica
difícil protegê-la.
Limitação aos DA: o que se pode fazer sem desrespeitar o DA? Os arts. 46 a 48 respondem, bem como o
art. 8º. Conheçam estes artigos e não violem o DA. A democracia é um
regime que tolera um pouco de ilegalidade, mas espero que vocês não façam
cópias de livros e músicas, vocês agora sabem que não podem fazê-lo. Direitos
conexos: Os direitos conexos (próximos/relacionados) aos direitos autorais são
os direitos dos intérpretes e executantes das obras, conforme art. 89. Ex:
existem muitos personagens de novela que são criados pelos escritores, mas que
fazem mais sucesso pela interpretação dos atores. Então se diz que o escritor
tem o direito autoral, e o ator o direito conexo, ambos protegidos pela lei,
afinal o ator é o veículo para a divulgação do personagem.
Proteção ao DA: quem protege os direitos autorais é o ECAD – Escritório Central de
Arrecadação e Distribuição. O ECAD não tem lucro para si e sim para os
autores associados (97). Pode haver várias associações de autores, mas o ECAD é
um só (99). O ECAD fiscaliza e arrecada para os autores.
Sanções: quem viola o DA fica sujeito a sanções de ordem civil e penal (101). No
Direito Penal, é crime violar direito do autor (art. 184 do CP). No Direito
Civil as sanções são várias, então um autor que se sentir prejudicado, civilmente
pode: a) pedir ao Juiz indenização material e moral contra quem
reproduziu/divulgou sua obra sem autorização; b) pedir a busca e apreensão de
cópias falsas; c) pedir ao Juiz que impeça ou suspenda a divulgação de
obra sem autorização (arts. 102, 103, 108 e 110). Chama-se contrafação a
reprodução não autorizada de obra intelectual, e a pior espécie de contrafação
é o plágio, que é a apresentação de obra alheia como própria.
FIM...
___________________________________________________________
Aula dia 16/08/13 ( na integra )- Prof. Leandro
1) CONCEITO E OBJETO DO DIREITO DAS COISAS:
Direito das Coisas é o ramo do direito civil que regula o poder dos homens sobre os bens e as formas de sua utilização. Dessa forma, o Direito das Coisas destina-se a regular as relações das pessoas com as coisas.
2) DIREITOS REAIS E DIREITOS PESSOAIS: Diferenças:
| Direitos Reais | Direitos Pessoais |
| Têm por objeto a res (coisa); | Podem ser exercidos contra a própria pessoa; |
| Prevalece o Ter; | Prevalece o fazer; |
| Recaem sobre coisas determinadas; | Podem não recair sobre coisa certa; |
| São de enumeração legal taxativa; | Ultrapassam a enumeração da lei; |
| Se exercitam contra todos; | Pressupõem sujeito passivo discriminado; |
3) DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS:
A propriedade em sua plenitude contém diversos componentes a saber: o uso, o usufruto, etc; esses elementos que a integram podem ou não estar reunidos nas mãos do proprietário, porque o Direito os considera como suscetíveis de se constituírem em objeto próprio, destacável, portanto, a hipótese em que conferem a um terceiro que não proprietário o Direito específico sobre essa parte destacável.
3.a) Servidão - O imóvel que suporta a servidão chama-se serviente. O outro, beneficiado, é dominante. Constituem restrições que um prédio suporta para uso e utilidade de outro prédio, pertencente a proprietário diferente. As servidões, como direitos reais, acompanham os prédios quando são alienados.
3.b) Usufruto - É o direito de desfrutar temporariamente de um bem alheio como se dele fosse proprietário, sem alterar-lhe a substância. Usufrutuário é aquele ao qual é conferido o usufruto. Nu-proprietário é aquele que confere o usufruto. Consiste na possibilidade de retirar da coisa as vantagens que ela oferece e produz. Sua duração pode ser vitalícia ou temporária.
3.c) Uso - É o direito de servir-se da coisa na medida das necessidades próprias e da família, sem dela retirar as vantagens. Difere do usufruto, já que o usufrutuário retira das coisas todas as utilidades que ela pode produzir e o usuário não.
3.d) Habitação - É um uso limitado, porque referente apenas a um prédio de habitação. Consiste no direito de se servir da casa residencial com sua família. É a faculdade de residir ou abrigar-se em um determinado prédio. Tem por traço característico a gratuidade. Tem por característica própria: o uso da casa tem de ser limitado à moradia do titular e de sua família. Não pode este servir-se dela para o estabelecimento de um fundo de comércio, ou de sua indústria; não pode alugá-la, nem emprestá-la; ou serve-se dela para a sua própria residência e de sua família ou desaparece o direito real.
3.e) Hipoteca - É o direito real de garantia, ou seja, é a vinculação de um bem para responder com o seu valor por uma dívida. Recai sobre os bens imóveis.
3.f) Penhor - É a garantia real sobre bens móveis que ficarão em poder do credor, salvo nos casos especiais de penhor rural.
3.g) Alienação Fiduciária - É uma forma de garantia consistente na revenda, pelo adquirente ao alienante, e no mesmo ato da compra, da coisa adquirida, ficando apenas com a sua posse. Após complementação do pagamento, dar-se-á a transferência da propriedade. É bastante utilizada nos contratos de financiamento para aquisição de automóveis.
4) A POSSE: É o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade. É possuidor quem tem a disponibilidade da exteriorização da propriedade.
4.a) Modalidades de Posse: -
Posse nova: menos de um ano e um dia;
Posse velha: mais de um ano e um dia;
Posse direta: o possuidor detém a coisa;
Posse indireta: o possuidor não detém a coisa;
Posse justa: não é violenta, precária ou clandestina;
Posse injusta: é a posse violenta, precária ou clandestina;
5) A PROPRIEDADE: A propriedade é um direito complexo, contendo as faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa sobre a qual incide; Trata-se de um direito absoluto, no sentido de conferir ao titular a faculdade de disposição e o poder de decidir se deve usá-la, abandoná-la, aliená-la ou destruí-la, ou ainda limitá-la. É perpétua, pois sua duração é ilimitada, e é pessoal, pois consiste no poder de proibir que terceiros exerçam sobre a coisa qualquer dominação.
As duas teorias fundamentais na conceituação da posse são a subjetiva e a objetiva:
Teoria Subjetiva
Formulada por Savigny, define a posse como a conjugação do ânimo e do corpo. O corpus é o elemento matéria que se traduz no poder físico da pessoa sobre a coisa. O animus, o elemento intelectual, representa a vontade de ter a coisa como sua (Orlando Gomes, p. 33).
O resultado problemático desta linha é que a ausência de animus implica em simples detenção para situações em que seria necessária a conceituação de posse, como no contrato de locação, em que é indicado que o locatário tenha os instrumentos de defesa da posse a sua disposição. A crítica à Savigny coloca que a posse surge da utilização econômica que é feita do bem; observada na locação e não na detenção.
A linha da destinação econômica também combate a necessidade da coisa ser bem material. Os bens imateriais podem ser possuídos dentro da linha fundada no uso econômico.
Teoria Objetiva
Von Ihering é o expositor inicial desta linha que entende que a posse é o poder de fato; a propriedade, o poder de direito sobre a coisa (Orlando Gomes, p. 33). A posse injusta é a advinda da subtração da coisa de seu proprietário. Já a exercida pelo titular do domínio ocorre em duas hipóteses:
1) por si mesma, quando, de modo imediato e real, o o proprietário dá utilidade econômica ao bem possuído – posse direta;
2) e a por cessão a outra pessoa que implica em utilização mediata e jurídica pelo proprietário – posse indireta.
Quanto ao conteúdo da posse, cabe também colocá-la como fundamento de um direito ou como condição do nascimento de um direito.
A propriedade não se realiza sem que haja a tomada da posse pelo que a adquire Ou seja, a posse é condição para a propriedade.
Já, por outro lado, tem-se o direito à manutenção da posse fundado na própria posse.
A finalidade da formulação posse direta e indireta, posse dupla, tem finalidade de gozo, garantia e administração do bem.
Dispensa, por fim, a enumeração dos modos de aquisição e perda da posse, porque esta existirá sempre que se verifique a exteriorização da propriedade e deixará de existir quando extinto o exercício dos poderes inerentes ao domínio (Orlando Gomes, p. 36).
Natureza da posse
Para Savigny, posse é um fato e um direito ao mesmo tempo. Relativamente ao efeitos, um direito; e à sua ocorrência, um fato.
Já Ihering coloca que a posse é um direito, porque se verifica um interesse juridicamente protegido (Orlando Gomes, p. 39), relação jurídica – direito. Como elemento substancial do direito possessório, tem-se o interesse na utilização econômica do bem; a proteção jurídica é o formal.
A posse injusta é válida para a garantir ao proprietário a possibilidade de discutir o domínio com um só possuidor que se mantenha nesta posição através dos interditos possessórios e o próprio direito ao desforço imediato em proteção a ela.
A posse é um direito real porque há relação direta e imediata entre o sujeito e o bem e não há sujeito passivo determinado, é exercida erga omnes.
Os interditos possessórios são ações reais sui generisi porque têm certas qualidades de ação pessoal.
Localização
O Código Civil de 2002 colocou a regulação da posse como antecedente aos direitos reais e, especialmente, ao direito de propriedade; o Código anterior situou a posse como um Título do Livro II – Do Direito das Coisas.
Deste modo, a classificação da posse como direito real não tem guarida na topologia da atual lei civil.
Objeto
Podem ser objeto da posse as coisas e os direitos (Orlando Gomes, p. 41).
Em relação aos bens corpóreos, só não há viabilidade da posse de bens fora do comércio.
Os bens acessórios não podem ser possuídos de maneira autônoma à posse da coisa principal. Já as pertenças, que não se vinculam ao bem principal, podem ser possuída separadamente, em função do art. 94, do CC 2002.
Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.
É viável a posse sobre bem coletivos presentes em universalidades de fato. Já os constantes de universalidade de direito somente podem ser possuídos separado e individualmente. Também é aceita a posse sobre águas correntes.
Relativamente à extensão da posse de direitos, tem-se as seguintes linhas:
1) Somente os direitos reais de gozo da coisa, como o usufruto, o uso;
2) Os de gozo e os direitos reais de garantia, penhor e anticrese;
3) Direitos pessoais patrimoniais – direito de crédito – e os direitos reais;
4) Inclusive direitos pessoais extra-patrimoniais.
Posse dos direitos pessoais
Savigny repele e Ihering aceita. Se a posse é a exteriorização de um direito, não se justifica a limitação (Orlando Gomes, p. 42) aos direitos reais vinculados a bens corpóreos.
No entanto, aprofundando a questão, percebe-se que a teoria objetiva coloca a posse como uma exterioridade da propriedade, a condição para a utilização econômica desse direito (Orlando Gomes, p. 42).
O direito de posse se restringe aos direitos patrimoniais para Orlando Gomes porque é necessária a vinculação ao conceito de propriedade – patrimônio – e ao do uso econômico do bem possuído.
Servidores da posse
Há situações em que é autorizado que detentores exerçam os direitos advindos da posse em função de obrigação ou direito entre este e o legítimo possuidor da coisa. O detentor está em dependência porque possui a o coisa em nome do possuidor – proprietário. Este vínculo assegura ao detentor o acesso aos direitos da posse. Exemplos de servidores da posse: os empregados em geral, os diretores da empresa, os bibliotecários… (Orlando Gomes, p. 45)
MODOS DE AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE
O conceito do instituto – aquisição da posse - está no art. 1.204, do CC 02, de modo preciso: Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. Conforme coloca o art. Art. 1.228., estes poderes são as faculdades de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Ou seja, a aquisição da posse se dá no exato momento em que algumas das faculdades do direito de propriedade é exercida.
Como modalidades da aquisição da posse, o art. 1.205 coloca estas hipóteses:
Art. 1.205. A posse pode ser adquirida:
I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;
II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
Direitamente pela própria pessoa que busca a possessão é a primeira possibilidade.
A posse adquirida por representante ou por terceiro sem mandato do potencial possuidor há ratificação anterior ou posterior que confirmam o casamento da vontade do possuidor com a de quem fala por este.
Cabe destacar que o incapaz absoluto só adquire a posse por meio da representação, neste caso, a vontade do possuidor é transferida por lei ao representante.
Também se deve entender que além da representação, com o mandatário ocorre a mesma situação jurídica vista com o representante que adquire a posse para o representando.
O inc. II, do art. 1.205, coloca a figura da gestão de negócios como canal para se adquirir a posse. O Código Civil coloca este instituto nestes termos:
Art. 861. Aquele que, sem autorização do interessado, intervém na gestão de negócio alheio, dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsável a este e às pessoas com que tratar.
Tantos nos negócios jurídicos em geral e na aquisição de posse, o gestor necessita que posterior ratificação dos seus atos por parte do titular beneficiário de sua gestão.
Modos Originários de Aquisição da Posse
Orlando Gomes coloca, de modo preciso, que há aquisição originária da posse quando não há consentimento de possuidor antecedente (Orlando Gomes, p. 62).
O Código anterior colocava a apreensão e o exercício do direito como modalidades de se adquirir a posse. Esta bipartição guardava relação às teorias de Savigny – a apreensão (corpus et animus) e de Ihering – o exercício do direito (usus).
Modos Derivados de Aquisição da Posse
Tradição
Ao revés da forma anterior, nesta é necessário o consentimento de precedente possuidor (Orlando Gomes, p. 63).
O momento da transferência da posse ocorre com a tradição, com a entrega da coisa. Como modalidades de tradição, tem-se a efetiva (ou material), a simbólica (ou ficta) e a consensual.
Tradição efetiva: opera-se com a entrega do bem físico ao novo possuidor.
Tradição simbólica: um rito formal substitui a entrega física do bem material.
Tradição consensual: deriva da simbólica e desta se destaca por peculiaridades presentes nas suas duas submodalidades, a traditio brevi manu e o constitutum possessorium.
Quando há posse em nome alheio e o possuidor passa a exercê-la em nome próprio, tem-se a traditio brevi manu. A posse direta se conjuga com a indireta com a transferência da propriedade por exemplo.
A constitutum possessorium é o caminho inverso, a posse em nome próprio passa a ser exercida em nome alheio.
Acessão de Posse
O sucessor que continua a posse de seu antecessor e há a soma dos tempos das posses. A ligação entre a possessão anterior e a sucessiva é a acessão de posse. Por este instituto, reduzem-se as diferentes posses a uma só posse (Orlando Gomes, p. 66).
São espécies de acessão de posse a sucessão e a união.
O art. 1.206 coloca a sucessão de posses nestes termos: A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.
Já a segunda parte do art. 1.207 destaca a união de posse: ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.
Se ocorrer a transmissão a título universal, há a sucessão, como destaca a primeira parte do art. 1.207, O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor.
Mesmo na causa morte, se a transferência for a título singular, legado, há união e não sucessão.
Esta distinção entre as modalidades de junção de posses é importante para marcar que na união o segundo possuidor pode optar por continuar a posse anterior ou iniciar uma nova. Já na sucessão, o sucessor não tem outra opção além de continuar a posse do sucedido nas condições em que esta era exercida pela pessoa que faleceu.
O título injusto do antecessor mantém esta qualidade na posse do sucessor de modo incontornável e os períodos de posse são somados.
Atos que não induzem posse
Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
Os conceitos chaves do art. 1.208, do CC, são mera permissão e tolerância.
Mera permissão é a anuência expressa de uso do bem imóvel sem se renúncia à posse; é o confiar a alguém uma vantagem a título precário. A permissão é o consentimento expresso, sem renúncia à posse, (por exemplo,) como se verifica quando o proprietário autoriza alguém a passar no seu terreno (Orlando Gomes, p. 66).
Já a tolerância é a permissão realizada de modo tácito. Em paralelo, não há a renúncia da posse e há a autorização do uso precário do imóvel tolerada.
Como a posse não pode ser gerada de atos com os vícios da precariedade, da violência e da clandestinidade e a permissão e a tolerância só se consubstanciam com a aceitação tácita ou expressa do possuidor, não há aquisição da posse nestes caso, conforme é regrado no art. 1.208, do CC.
Modos de Perda da Posse
A posse é constituída do corpo e do ânimo, conforme Savigny. O art. 1.223 coloca em prática esta lição. O texto legal determina que a perda da posse ocorre quando há o final do poder (ânimo) do possuidor sobre o bem (corpo). O art. 1.223 faz referência expressa ao art. 1.196, que define posse, e este ao 1.228, que determina propriedade, implicitamente. As normas:
Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
É importante realçar que não há perda da posse somente quando não é verificada a presença dos dois elementos de Savigny: ânimo e corpo.
Também não há posse quando somente há poder sem o bem; ou o bem ausente o poder.
Como exemplo da primeira hipótese, perda da posse e da vontade de possuí-lo, tem-se o abandono e a tradição. Em ambos os caso, há vontade expressa do titular encerrar a possessão sobre o bem abandonado ou tradicionado.
O abandono é diferente da perda. Nesta, não há a vontade de não ter mais poder sobre a coisa.
Já quando o corpo está ausente, segunda possibilidade de fim da posse, ainda resta o animus, que, no entanto, não constrói a posse por ausência do corpus. Não há vontade do possuidor em findar a posse, somente a inviável possibilidade de seu exercício. Ocorre quando há perda da coisa, destruição da coisa, posse da coisa por outro e quando a coisa é colocada fora do comércio.
Destaca-se que a destruição deve ser total para que nada reste para ser possuído pelo sujeito ativo da posse da coisa. Causas transitórias, desde que previsível o seu fim, não findam a posse: terreno inundado pela cheia de um rio.
O esbulho, exemplo da posse da coisa por outro, contém vício que impede a constituição do poder possessório até o prazo de ano e dia. Após este período, não há mais a reintegração pela via processual da ação possessória e a posse esbulhada é presumida válida.
Quando um bem é colocado fora do comércio, o antigo possuidor deixa de ter poder físico sobre o objeto da posse(Orlando Gomes, p. 70).
Por fim, a manutenção do bem sem a vontade de ter a sua posse ocorre com a constituto possessório. O antigo possuidor passa a possuir a coisa em nome de outro. Esta situação está adequada à teoria de Savigny; em Ihering, seria possuidor direto e o novo proprietário, possuidor indireto. O exemplo é o do proprietário de imóvel que o aliena e mantém-se nele na condição de locatário.
Perda da Posse de Direitos
Se impraticável o exercício de direito, por obstáculo jurídico ou factual, tem-se a perda de sua posse. A mesma situação ocorre após o fim do prazo para o seu exercício, a prescrição.
POSSE E DETENÇÃO
Detentor ou flâmulo de posse
Artigo 1198 – Código Civil
De acordo com a literalidade do direito , é aquele que está no uso e gozo da coisa com características em relação ao possuidor ou proprietário, com relação de dependência e subordinação. Não existe no flâmulo de posse ou detenção qualquer expectativa quanto a posse ou propriedade.
Exemplo de detentor : Caseiro, manobrista
Hipóteses de indenização
Artigo 1208 – Código Civil
Atos de tolerância
Existem somente na detenção
São aqueles existentes nas hipóteses de detenção ou fâmulo de posse e não irá caracterizar qualquer anuência por parte do possuidor ou proprietário quanto a eventual expectativa de posse ou propriedade
Modalidades de posse
Posse direta e imediata
Uso ou gozo, e uso e gozo da coisa.
Exemplo : Locatário.
Ocorre através da posse natural de maneira mansa, pacífica, concedida pelo tipo possuidor ou proprietário. O possuidor direto poderá ter o uso ou o gozo, e o uso e gozo.
Posse indireta ou mediata
Permissão
Exemplo: Locador
Ocorre quando o possuidor demonstra sua anuência em transferir a outrem o uso e gozo da coisa.
Lapso temporal – transitoriedade
Usofruto, comodato, arrendamento.
Posse direta e imediata
Uso ou gozo, e uso e gozo da coisa.
Exemplo : Locatário.
Ocorre através da posse natural de maneira mansa, pacífica, concedida pelo tipo possuidor ou proprietário. O possuidor direto poderá ter o uso ou o gozo, e o uso e gozo.
Posse indireta ou mediata
Permissão
Exemplo: Locador
Ocorre quando o possuidor demonstra sua anuência em transferir a outrem o uso e gozo da coisa.
Lapso temporal – transitoriedade
Usufruto, comodato, arrendamento.
Observação
Ao término de um contrato de locação (Locador e Locatário) , volta-se ao status “quo antes” , ou seja, a posse plena
Composse
Artigo 1199 – Código Civil
Simultaneidade
Exemplo : Herança
Exemplo: Cônjuges: dependerá do regime de comunhão , ou seja, a universal, parcial e a união estável, será composse, já a separação total de bens será detenção
Ocorre quando há exercício atinente aos atos possessórios por dois ou mais possuidores sem prejuízo dos demais compossuidores. A composse ocorre sempre sobre coisa indivisa.
Exemplo: Herança, cônjuges, dependendo do regime de comunhão, eis que no caso de separação total de bens, teremos o exercício da detenção ou fâmulo de posse, bem como no caso de disposição em contrária no regime de separação total de bens
Posse justa
Artigo 1200 – Código Civil
Ocorre quando o possuidor exerce os atos possessórios de maneira mansa, pacífica sem qualquer vício e sendo assim acredita pela boa-fé exercer os atos de futuro proprietário. Na posse justa não poderá haver a aquisição da coisa de maneira sorrateira, ardil ou com resistência (posse de boa-fé)
Posse injusta
Também considerada como posse de má-fé, vista exteriorizado pelo possuidor injusto a resistência a má-fé em adquirir ou manter-se na posse a partir do momento da contestação pelo proprietário em face do possuidor e pela resistência destes temos caracterizada a posse injusta
Posse violenta
Existe a reistencia para se manter, por meios escusos para uso e gozo da coisa (turbação) dilapidação em relação a res.
Posse precária
Mediante o uso de confiança. Mantendo-se no uso justo quando da sua resistência. Ela se mantém precariamente.
Posse clandestina
Feita as escondidas, onde o proprietário não tem o conhecimento. Ardil não ciência do proprietário
O usucapião:
É o modo originário de aquisição do domínio, através da posse mansa e pacífica, por determinado espaço de tempo, fixado na lei. O usucapião será estudado nos trabalhos referentes à propriedade, pois este efeito da posse se fundamenta no propósito de consolidação da propriedade.
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Aula dia 16/08/13 ( na integra )- Prof. Leandro
NATUREZA JURÍDICA DA POSSO
Abrange a natureza jurídica da posse, bem como as divergências doutrinárias a seu respeito.
Savigny: Direito de Fato
Ihering: Direito
Maria Helena Diniz: Direito Real
Silvio Salvo Venosa: Estado de Aparência
Silvio Rodrigues: ???
A posse é um instituto dos mais controvertidos de todo o direito latu sensu. Eis que o seu conceito também está longe de alcançar uma unanimidade na doutrina e legislação vigentes.
O vocábulo posse provém de possidere ( junção do verbo sedere ao prefixo enfático por ) . Tem-se, portanto, posse como sendo o poder físico de alguém sobre alguma coisa.
Após verificarmos o sentido semântico da posse, surge uma outra questão que tem sido fonte de divergência entre doutrinadores. É a posse um direito ou fato? Como ela nasce? Não são recentes as controvérsias que rodeiam a natureza jurídica da posse.
Esperamos, outrossim, prestar contribuição, por vezes árdua, de investigar a natureza jurídica da posse através de algumas definições relevantes para tal questionamento.
Natureza jurídica da posse
Quanto a natureza jurídica da posse, Savigny sustenta que a posse é ao mesmo tempo um direito e um fato. Se considerada em si mesma é um fato; Considerada nos efeitos que gera, sendo eles usucapião e interditos, ela se apresenta como um direito.
Para Ihering, a posse nada mais é que um direito. Partindo ele, de sua definição de direito subjetivo, segundo o qual aquele é o interesse juridicamente protegido.
Há alguns doutrinadores que defendem ser a posse um direito real e não um estado de fato. Neste sentido, aduz Maria Helena Diniz, que a posse é um direito real, posto que é a visibilidade ou desmembramento da propriedade. Podendo aplicar o princípio de que o acessório segue o principal, visto que não há propriedade sem posse. Arguindo ainda, que o princípio contido no art. 1191 no nosso código civil, de que a tutela possessória do possuidor direto abrange a proteção contra o indireto, arts. 1210 e 1212 do Código Civil e nos arts. 920 e seguintes do Código de Processo Civil e, que é possível verificar que o caráter jurídico da posse decorre da própria ordem jurídica que confere ao possuidor ações específicas para se defender contra quem quer que o ameace, perturbe ou esbulhe.
Prossegue a insigne jurista, acenando que na posse se encontram todos os caracteres do direitos reais, tais como:
_ Seu exercício direto, sem intermediário;
_ Sua oponibilidade contra todos;
_ A sua incidência em objeto obrigatoriamente determinado. Devido à posição da “posse” na sistemática do nosso direito civil, não Ter, pois nenhum obstáculo a sua qualificação como direito real.
Por outro lado, o jurista Silvio Salvo Venosa defende a natureza da posse como estado de aparência. Tal revela-se o posicionamento adotado pela doutrina majoritária e tradicional aduz este jurista que, no caso de um possuidor que tiver sido desapossado da coisa, tendo que provar sempre, e a cada momento, sua propriedade ou outro direito real na pretensão de reaquisição do bem, teria sua devida tutela e prestação jurisdicional prejudicada em face da morosidade e tardiamente , instaurando-se desse modo a inquietação social. Logo o direito deve proteger o estado de fato, situação aparente e típica do dia a dia cotidiano, que não deve corresponder ao efetivo estado de direito, o qual poderá ser avaliado de maneira amplamente probatória e segura, posteriormente . Deve-se levar em conta , que esse estado de aparência, que pode originar-se sem que contenha qualquer substrato jurídico, pode servir para a aquisição da propriedade, como no casso de usucapião. Por essas e outras razões deve o direito fornecer meios de proteção àqueles que se mostram como aparentes titulares de direito.
Segundo Silvio Rodrigues, não se pode considerar a posse Direito Real, porque ela não figura na enumeração do artigo 1225 do Código Civil de 2002 que é praticamente os mesmos elencados no art 674 do Código Civil de 1916, posto que, aquela regra é taxativa e não exemplificativa, tratando-se aí de numerus clausus.
Bipartição da Posse
São duas as hipóteses básicas em que há pluralidade de possuidores de um mesmo bem. Na composse e nas posses direta e indireta.
O fundamento da posse é o exercício de fato de alguns dos poderes do proprietário. Na composse, na medida em que é respeitada a lealdade entre os compossuidores, há várias posses de objeto indiviso – posses paralelas.
Posse Direta: resulta do exercício de um dos direitos de propriedade por um não proprietário de forma aceita pelo ordenamento.
Posse Indireta: deriva da cessão temporária do direito ao possuidor direto.
Exemplos de possuidores direitos: usufrutuário, usuário, titular de direito real de habitação, credor pignoratício, enfiteuta, promitente comprador, locatário, comodatário, depositário, empreiteiro, construtor, testamenteiro, inventariante, o que suporta taxa de ocupação por ocupar terreno público, transportador, tutor, curador, titular do direito de retenção, administrador de sociedade, os cônjuges e os pais.
A condição de possuidor indireto do proprietário deriva do direito de defender a coisa, de defesa de sua posse. Neste sentido:
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. (CC – 2002)
Especies de Posses
Defesa da Posse Direta
Não é necessária qualquer manifestação do possuir indireto para que o titular da posse direita proteja o seu direito possessório. O direito brasileiro, na parte final do art. 1.197 (CC – 2002) dá este direito de defesa contra o próprio possuidor indireto: podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
Pressupostos da Posse Indireta
1º – Sem a entrega da coisa a outra pessoa pelo possuidor direto, não há posse indireta;
2º – Existência de vínculo jurídico entre o possuidor indireto e o direito.
Hipóteses de posse indireta
1º – Posse anterior gera a posse ao possuidor direto de forma derivada:
Caso a posse direta não tenha vínculo com a indireta, aquela é independente desta e não há subordinação.
2º – O direito à posse indireta pode ser transferido a novo titular e é regular a manutenção da direta, se dentro do prazo.
Composse
O condomínio gera a composse. Regulando o tema, art. 1.199, do CC – 2002:
Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.
Situação diversa é a posse direta e indireta, em que há um só objeto, mas os graus da posse são diversos. Na composse, conforme o art. 1.199, os poderes são os mesmo, somente limitados pelos direitos dos outros compossuidores. Exemplos: os condôminos, os comunheiros, os coerdeiros (Orlando Gomes, p. 46).
A cada compossuidor, está relacionada uma parte abstrata da coisa possuída.
Espécies de posse
Na posse, a presença, ou a ausência, de certos elementos, objetivos ou subjetivos (do domínio), determina a especialização de qualidades, que diversificam em várias espécies (Orlando Gomes, p. 47).
Quanto aos vícios objetivos, há a posse justa e a injusta. Já em função dos subjetivos, a posse de boa-fé e a de má-fé.
Posse justa
É a adquirida conforme determina o direito posto. Os limites estão no art. 1.200, do CC – 2002:
Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.
Também há a necessidade da posse justa ser pública e contínua. Cabe destacar que o justo possuidor não tem uma legitimidade absoluta; ou seja, pode perdê-la.
É importante notar que a qualidade de justa ou injusta da posse decorre de sua aquisição e não necessariamente do direito efetivo à posse legítima do bem.
A publicidade e a continuidade da posse justa dão oportunidade para que seja questionada por outros e a sua manutenção pelo tempo confirma a legitimidade do seu titular.
Posse injusta
Ocorre quando se verifica algum dos vícios presentes no art. 1.200: violência, clandestinidade ou precariedade.
Posse injusta por violência: caracteriza-se pelo uso da força ou ameça – vis compulsiva.
Posse clandestina: ocorre com sem o conhecimento do legítimo possuidor ou quando ele é iludido.
Posse precária: (…) é a que se adquire por abuso de confiança (Orlando Gomes, p. 49).
Posse de Boa-Fé e Má-Fé
O possuidor deve entender tem adquirido a posse sem nenhum vício. Esta situação psicológica é a percepção que não há barreira alguma para a aquisição da coisa. Ou seja, tem-se situação que traduz, intrinsecamente, ausência de lesão a direito de outrem (Orlando Gomes, p. 50).
Somente o erro escusável é aceito para a manutenção da condição de posse de boa-fé, quando há algum vício subjetivo. Caso contrário, há a hipótese de posse de má-fé.
Tipos de posse de boa-fé:
Posse de boa-fé real
Dados e elementos objetivos fundamentam esta modalidade. Não há espaço para questionamento da posse.
Posse de boa-fé presumida
O justo título faz presunção relativa da boa-fé do possuidor, segundo o art. 1.201 e seu § único, nestes termos:
Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.
Necessário destacar que o justo título é objetivo e, por isso, não há questionamento relativo ao registro – elemento objetivo –, é possível prova em contrário ligada à causa do negócio jurídico, esta última que goza da presunção relativa regulada no § único, do art. 1.201, do CC.
Posse Justa vs. Posse de Boa-Fé
Não há igualdade entre os conceitos. Situações de posse justa e de má-fé e injusta e de boa-fé.
Boa-Fé na Posse
O erro de direito, a ignorância relativa a alguma ilicitude anterior ao fato ou negócio jurídico que originou a posse protege a boa-fé do possuidor.
O outro elemento constitutivo da boa-fé é a percepção de eventual dúvida ligada ao direito. Nesta área do direito civil, o conceito da boa-fé objetiva, presente no Código Civil de 2002 (ver artigos 113, 187 e 422), não é aplicado.
Somente a culpa grave retira a condição de posse de boa-fé do possuidor.
Da boa-fé para a má-fé
O vício que o possuidor de boa-fé não conhecia o dá esta condição. No entanto, quando ele toma conhecimento do elemento impeditivo da sua posse, esta passa a ser qualificada como de má-fé. Não há como se ter certeza relativamente ao momento em que há este novo entendimento das causas alteradoras da qualidade subjetiva da posse.
São os elementos objetivos, as circunstâncias exteriores, que impõem esta modalidade de posse de má-fé. Por exemplo, a citação de ação que ataque a posse impede a alegação de desconhecimento de eventual obstáculo à posse de boa-fé e justa reconhecido em sentença.
Possessio Naturalis
No Direito Clássico, possessio naturalis era posse caracterizada pela simples detenção da coisa, isto é, pelo seu elemento material, não produzindo conseqüências jurídicas, sequer sendo tutelada pelos interditos possessórios.
Possessio Civilis
Também no Direito Clássico, a possessio civilis é a posse oriunda de causa reconhecida como idônea pelo ius civile para a aquisição do domínio; a ela, além dos elementos de fato que constituem a possessio ad interdicta (o corpus e o animus possiendi, ou seja, o elemento objetivo e o elemento subjetivo), acresce um elemento jurídico (a causa apta à aquisição do domínio) que é a condição fundamental para a produção das conseqüências substanciais da posse, como o usucapião, a aquisição de frutos, a utilização da ação pública.
Os legisladores atuais apontam que para se conferir a proteção dos interditos à posse, basta que ela seja justa, ou seja que não venha eivada dos vícios já mencionados. Assim, o titular de uma posse justa pode reclamar e obter proteção possessória contra quem o esbulhe, o perturbe, ou o ameace em sua posse, incluindo o proprietário da coisa.
Se a posse for injusta, o possuidor será garantido em sua posse apenas contra terceiros que não tenham sido vítimas da violência, da clandestinidade, ou da precariedade, enfim, de terceiros que não tenham melhor posse.
Quanto à posse ad usucapionem, os juristas atuais a classificam como aquela capaz de deferir a seu titular o usucapião da coisa gerando o seu domínio. Para isto hão de ser supridos requisitos legais tais como a aquisição pela posse mansa e pacífica, com justo título e boa fé, por um período de dez anos entre presentes ou de quinze entre ausentes (Código Civil, artigo 551).
Todavia, a lei presume boa fé e justo título, se a posse ultrapassar o tempo de vinte anos, independentemente de como foi obtida (presunção absoluta).
________________________________________________________________________
Aula dia 30/08/13 ( na integra )- Prof. Leandro
obs: Nesta parte esta toda a matéria lecionada até a data acima.
( até o art. 1.214, próxima aula, do art. 1.215 em diante)
GENERALIDADES
SOBRE A POSSE
1.
Direito das coisas
-
Conceito: Direito das coisas é o complexo das normas reguladoras das relações
jurídicas concernentes aos bens corpóreos suscetíveis de apropriação pelo
homem.
-
Conteúdo: o CC divide a matéria em duas partes: posse e direitos reais,
dedicando, nesta última, títulos específicos à propriedade e cada um de seus
desmembramentos, denominados direitos reais sobre coisas alheias.
2.
Direito real e direito pessoal
-
Conceito:
a)
Direito real é o poder jurídico, direto e imediato, do titular sobre a coisa,
com exclusividade e contra todos;
b)
O direito pessoal consiste numa relação jurídica pela qual o sujeito ativo pode
exigir do sujeito passivo determinada prestação.
-
Teorias
a)
A teoria unitária realista procura unificar os direitos reais e obrigacionais a
partir do critério do patrimônio, considerando que o direito das coisas e o
direito das obrigações fazem parte de uma realidade mais ampla, que seria o
direito patrimonial;
b)
Segundo a teoria dualista ou clássica, mais adequada a realidade, o direito
real apresenta características próprias, que o distingue dos direitos pessoas.
-
Princípios que regem os direitos reais
a)
Aderência, especialização ou inerência: estabelece um vínculo entre o sujeito e
a coisa;
b)
Absolutismo: os direitos reais exercem-se erga omnes (contra todos), que devem
abster-se de molestar o titular. Surge daí o direito de seqüela ou jus
persequendi e o jus praeferendi;
c)
Publicidade ou visibilidade: o registro e a tradição atuam como meio de
publicidade da titularidade dos direitos reais;
d)
Taxatividade: o número dos direitos reais é limitado, taxativo. Direitos Reais
são somente os enumerados na lei (numerus clausus);
e)
Tipificação ou tipicidade: os direitos reais existem de acordo com os tipos
legais;
f)
Perpetuidade: a propriedade é um direito perpétuo, pois não é perdido pelo não
uso. Já os direitos obrigacionais são transitórios: cumprida a obrigação,
extinguem-se;
g)
Exclusividade: não pode haver dois direitos reais, de igual conteúdo, sob a
mesma coisa;
h)
Desmembramento: desmembram-se do direito-matriz, que é a propriedade,
constituindo os direitos reais sobre as coisas alheias. Quando estes se
extinguem-se, a titularidade plena retorna as mãos do proprietário (princípio
da consolidação).
3.
Posse
A
posse é uma situação fática com carga potestativa que, em decorrência da
relação socioeconômica formada entre um bem e o sujeito, produz efeitos que se
refletem no mundo jurídico. Segundo posição de nossa legislação será
exteriorizada através de um dos poderes inerentes as faculdade do proprietário,
ou seja, poder de gozar, reaver, usar e dispor.
Ademais,
o dispositivo mereceria um ajuste em face das teorias sociológicas, tendo-se em
conta que foram elas, em sede possessória, que deram origem à função social
dapropriedade. Nesse sentido, vale registrar que foram as teorias sociológicas
da posse, a partir do início do século XX, na Itália, com Silvio Perozzi; na
França, com Raymond Saleilles e, na Espanha, com Antonio Hemandez Gil, que não
só colocaram por terra as célebres teorias objetiva e subjetiva de Jhering e
Savigny como também tornaram-se responsáveis pelo novo conceito desses
importantes institutos no mundo contemporâneo, notadamente a posse, como
exteriorização da propriedade (sua verdadeira “função social”). (Código
Comentado- Fiuza. Ed. Saraiva).
Pergunta
muito comum em provas: Qual é a natureza jurídica da posse?
NATUREZA JURÍDICA DA POSSE
Abrange a natureza jurídica da posse, bem como as divergências doutrinárias a seu respeito.
Savigny: Direito de Fato
Ihering: Direito
Maria Helena Diniz: Direito Real
Silvio Salvo Venosa: Estado de Aparência
Silvio Rodrigues: ???
A posse é um instituto dos mais controvertidos de todo o direito latu sensu. Eis que o seu conceito também está longe de alcançar uma unanimidade na doutrina e legislação vigentes.
O vocábulo posse provém de possidere ( junção do verbo sedere ao prefixo enfático por ) . Tem-se, portanto, posse como sendo o poder físico de alguém sobre alguma coisa.
Após verificarmos o sentido semântico da posse, surge uma outra questão que tem sido fonte de divergência entre doutrinadores. É a posse um direito ou fato? Como ela nasce? Não são recentes as controvérsias que rodeiam a natureza jurídica da posse.
Esperamos, outrossim, prestar contribuição, por vezes árdua, de investigar a natureza jurídica da posse através de algumas definições relevantes para tal questionamento.
Natureza jurídica da posse
Para Ihering, a posse nada mais é que um direito. Partindo ele, de sua definição de direito subjetivo, segundo o qual aquele é o interesse juridicamente protegido.
Há alguns doutrinadores que defendem ser a posse um direito real e não um estado de fato. Neste sentido, aduz Maria Helena Diniz, que a posse é um direito real, posto que é a visibilidade ou desmembramento da propriedade. Podendo aplicar o princípio de que o acessório segue o principal, visto que não há propriedade sem posse. Arguindo ainda, que o princípio contido no art. 1191 no nosso código civil, de que a tutela possessória do possuidor direto abrange a proteção contra o indireto, arts. 1210 e 1212 do Código Civil e nos arts. 920 e seguintes do Código de Processo Civil e, que é possível verificar que o caráter jurídico da posse decorre da própria ordem jurídica que confere ao possuidor ações específicas para se defender contra quem quer que o ameace, perturbe ou esbulhe.
Prossegue a insigne jurista, acenando que na posse se encontram todos os caracteres do direitos reais, tais como:
_ Seu exercício direto, sem intermediário;
_ Sua oponibilidade contra todos;
_ A sua incidência em objeto obrigatoriamente determinado. Devido à posição da “posse” na sistemática do nosso direito civil, não Ter, pois nenhum obstáculo a sua qualificação como direito real.
Por outro lado, o jurista Silvio Salvo Venosa defende a natureza da posse como estado de aparência. Tal revela-se o posicionamento adotado pela doutrina majoritária e tradicional aduz este jurista que, no caso de um possuidor que tiver sido desapossado da coisa, tendo que provar sempre, e a cada momento, sua propriedade ou outro direito real na pretensão de reaquisição do bem, teria sua devida tutela e prestação jurisdicional prejudicada em face da morosidade e tardiamente , instaurando-se desse modo a inquietação social. Logo o direito deve proteger o estado de fato, situação aparente e típica do dia a dia cotidiano, que não deve corresponder ao efetivo estado de direito, o qual poderá ser avaliado de maneira amplamente probatória e segura, posteriormente . Deve-se levar em conta , que esse estado de aparência, que pode originar-se sem que contenha qualquer substrato jurídico, pode servir para a aquisição da propriedade, como no casso de usucapião. Por essas e outras razões deve o direito fornecer meios de proteção àqueles que se mostram como aparentes titulares de direito.
Segundo Silvio Rodrigues, não se pode considerar a posse Direito Real, porque ela não figura na enumeração do artigo 1225 do Código Civil de 2002 que é praticamente os mesmos elencados no art 674 do Código Civil de 1916, posto que, aquela regra é taxativa e não exemplificativa, tratando-se aí de numerus clausus.
São
as Teorias desenvolvidas sobre a posse:
a)
Subjetiva (de Savigny):
a posse caracteriza-se pela conjugação do corpus (elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa) e do animus (elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa o poder do interesse próprio – animus rem sib habendi). A posse seria o poder físico que se exerce sobre o bem com a intenção de ser proprietário.
a posse caracteriza-se pela conjugação do corpus (elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa) e do animus (elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa o poder do interesse próprio – animus rem sib habendi). A posse seria o poder físico que se exerce sobre o bem com a intenção de ser proprietário.
CRÍTICAS:
1ª A supervalorização do elemento subjetivo.
2ª Em razão da supervalorização de sua linha estaríamos indo de encontro ao
Direito Civil Constitucional.
3º Para essa teoria não haveria o desmembramento da posse, ou seja, para essa
teoria o possuidor direto da atualidade era considerado como detentor.
b)
Objetiva (de Jhering): considera o animus já incluído no corpus, que significa conduta
de dono. Esta pode ser analisada objetivamente, sem a necessidade de
pesquisar-se a intenção do agente. A posse, então, é a exteriorização do
domínio (posse seria algo de valor menor do que a propriedade). Não há
necessidade de ter contato físico com a coisa para ser considerado possuidor.
O
CC brasileiro adotou tal teoria (art. 1.196). Vale sempre combinar o artigo
mencionado com o 1228 do CC/02. Segundo a posição atual podemos afastar o
entendimento anterior de que o depositário não era considerado possuidor.
Atenção!!!!
O que seria Affectio Tenendi?
Utilização do bem como se proprietário fosse
dando função econômica e social ao mesmo.
OBS:
Em concurso oral já foi indagado: A detenção de Savigny é o que chamamos de
posse direta de Ihering? A resposta do candidato deveria ser afirmativa,
segundo o que analisamos nesse ponto.
c)
Socialista (Raymond Saleilles, Hernadez Gil, Silvio Perozzi): Projeto
6.960/2002.
Tal
teoria considera a função social da posse.
Fundamentos Constitucionais: art. 1º III; art. 5 XXIII; art. 6º; art. 183º;
art. 191º.
Fundamentos no Código Civil: art. 1197º in fine; art. 1210º §2º; art. 1228º
§§4º e 5º; art.
1238º
§único.
Aqui
é superada a idéia de que a posse é a exteriorização da propriedade (defesa da
teoria objetiva). Trata- se de um instituto de plena autonomia. Não há mais
hierarquia entre a posse e a propriedade.
Qual
é a diferença entre posse e detenção?
Há situações em que uma pessoa não é considerada possuidora, mesmo exercendo poderes de fato sobre uma coisa. Isso acontece quando a lei desqualifica a relação para mera detenção, como faz os arts. 1.198º, 1.208º e 1.224º. Numa palavra: É aquele que exerce poder sobre o bem sem alcançar o status de possuidor.
Há situações em que uma pessoa não é considerada possuidora, mesmo exercendo poderes de fato sobre uma coisa. Isso acontece quando a lei desqualifica a relação para mera detenção, como faz os arts. 1.198º, 1.208º e 1.224º. Numa palavra: É aquele que exerce poder sobre o bem sem alcançar o status de possuidor.
Podemos
dizer que é aquele que tem posse juridicamente desqualificada ou posse
aparente. Um fato importante e muito indagado em provas é o fato do detentor
não poder fazer uso dos interditos possessórios.
Algumas
bancas de concurso o chamam de fâmulo ou servo da posse. São exemplos
clássicos: Caseiro, Motorista com relação ao carro do patrão, Carteiro, Soldado
e a Arma, Secretário com relação aos bens do patrão e etc..
Enquanto
o possuidor conserva a posse em nome próprio o detentor conserva em nome
alheio.
Pode
ocorrer transmudação da detenção em posse? A resposta a essa indagação é
positiva e pode ser confirmada segundo a leitura do enunciado 301 do CJF e o
art. 1198 § único. Vamos meu amigo, não desista!!!!!
301
– Art.1.198. c/c art.1.204. É possível a conversão da detenção em posse, desde
que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos
possessórios.
Um
exemplo muito bom para esse caso: Imagine que Pedro é caseiro de Paulo. Paulo
morre e Pedro não recebe ordens de mais ninguém. Nesse caso Pedro passará a
exercer posse em vez de detenção. Também podemos utilizar os mesmos personagens
e modificar o exemplo.
Imaginemos
que Pedro impede a entrada de Paulo em sua casa de praia. Haverá uma conduta
abrupta, mas o caseiro Pedro passará a ter posse baseada na injustiça.
Qual
é a diferença da transmudação para a interversão da posse? A transmudação se
encontra positivada no art. 1198 § único CC/02 e a interversão no artigo 1203
CC/02. Na interversão ou inversão o que ocorre é mudança no título da posse
preexistente.
Um
fato importante para ser mencionado é o da regra exposta no art. 1208 segunda
parte, pois enquanto houver atos violentes e clandestinos não podemos falar
sobre posse e sim mera detenção. Agora se houver cessação da violência ou da
clandestinidade, podemos sim falar em posse. Isso é mega importante, pois
enquanto estivermos falando em detenção não podemos ligar o fato a usucapião.
Outro
caso de grande importância é a regra do art. 1224 CC/02, pois só se considera
perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo noticia dele,
se absteve ou se tentar recuperar o bem é violentamente repelido. O artigo
mencionado trata de uma regra de ficção jurídica, pois enquanto a pessoa não
souber de nada ele ainda será considerado possuidor. Trata- se em suma de um
mecanismo de defesa para aquele que se encontra nas hipóteses da regra
mencionada.
Assim,
aqueles que se encontram no local sem que o possuidor saiba ou aqueles que
estão sendo repelidos serão considerados detentores. Outro fator importante é o
prazo para o cômputo do esbulho que só se dará com a ciência do possuidor.
Indaga-se: E aquele período que o cara estava no imóvel? Não será contado, pois
ele é mero detentor. Para as provas é válido fazer menção a regra do art. 924
do Código de Processo Civil.
Vamos
traçar algumas observações processuais:
1ª
A urgência da reintegração de posse é presumida quando a ação é proposta dentro
de um ano e dia. Porém, caso ultrapassado este prazo não caberá mais o
procedimento especial.
2ª
O art. 461-A do CPC, fundamenta a possibilidade de tutela mesmo após o prazo de
ano e dia, desde que, evidenciada a urgência. Aqui é necessário que se faça uma
cumulação do art.924 com o art. 927 ambos do CPC.
3ª
O prazo de ano e dia, começa a correr depois do conhecimento do ato de agressão
à posse.
4ª
Se o esbulho necessitou de diversos atos preparatórios, o prazo de ano e dia
começa a ser contado a partir do último que fora praticado.
Posição
que vigora na doutrina é de não possibilidade de posse de bens públicos de uso
comum e especial, ou seja, aqueles que estão no local são considerados meros
detentores.
Segundo
a jurisprudência do STJ, se esse que é considerado detentor for chamado para
devolver o bem e se este tiver realizado benfeitorias, não caberá ao mesmo
alegar a regra do art. 1219 CC/02 (pedido de retenção), pois tal direito só é
cabível ao possuidor de boa-fé. (ver informativo 297 STJ).
O
que seria composse? É a situação pela qual duas ou mais pessoas exercem,
simultaneamente, poderes possessórios sobre a mesma coisa (CC, art. 1.199).
Será pro diviso se se estabelecer uma divisão de fato para utilização pacífica
do direito de cada um.
Permanecerá
pro indiviso se todos exercerem, ao mesmo tempo e sobre a totalidade da coisa,
os poderes de fato. Qualquer dos compossuidores pode valer-se do interdito
possessório para impedir que outro compossuidor exerça uma posse exclusiva
sobre qualquer fração da comunhão.
-
Posse dos direitos pessoais: o direito das coisas compreende tão-só bens
materiais: a propriedade e seus desmembramentos. Tem por objeto, pois, bens
corpóreos. Para a defesa dos direitos pessoais, incorpóreos, são hoje
utilizadas as cautelares inominadas.
ESPÉCIES
DE POSSE
a)
Posse direta ou imediata: é a daquele que tem a coisa em seu poder,
temporariamente, em virtude de contrato (a posse do locatário, p. ex., que a
exerce por concessão do locador – CC, art. 1.197);
b)
Posse indireta ou mediata: é a daquele que cede o uso do bem (a do locador, p.
ex.). Dá-se o desdobramento da posse. Uma não anula a outra. Nessa
classificação não se propõe o problema da qualificação da posse, porque ambas
são posses jurídicas (jus possidendi) e tem o mesmo valor;
c)
Posse justa: é a não violente, clandestina ou precária (CC, art. 1.200). É
adquirida legitimamente, sem vício jurídico externo;
d)
Posse injusta: é adquirida viciosamente (vim, clama ut precario). Ainda que
viciada, não deixa de ser posse, visto que a sua qualificação é feita em face
de determinada pessoa. Será injusta em face do legítimo possuidor; será, porém,
justa e suscetível de proteção em relação as demais pessoas estranhas ao fato;
e)
Posse de boa fé: configura-se quando o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo
que impede a aquisição da coisa (art. 1.201). É de suma importância a crença do
possuidor de encontrar-se em uma situação legítima. O CC estabelece presunção
de boa fé em favor de quem tem justo título (art. 1.201, parágrafo único);
f)
Posse de má fé: é aquela em que o possuidor tem conhecimento dos vícios na
aquisição da posse e, portanto, na ilegitimidade de seu direito. A posse de boa
fé se transforma em posse de má fé desde o momento em que as circunstâncias
demonstrem que o possuidor não mais ignora que possua indevidamente (CC, art.
1.202).
g)
Posse nova: é a de menos ano e dia. Não se confunde com ação de força nova, que
leva em conta não a duração temporal da posse, mas o tempo decorrido desde a
ocorrência da turbação ou do esbulho;
h)
Posse velha: é a de ano e dia ou mais. Não se confunde com a ação de força
velha intentada depois de ano e dia da turbação ou esbulho.
i)
Posse natural: é aquela que se constitui pelo exercício de poderes de fato
sobre a coisa;
j)
Posse civil ou jurídica: é a que assim se considera por força da lei, sem a
necessidade de atos físicos ou materiais. É a que se transmite ou se adquire
pelo título (escritura pública, p.eg.);
l)
Posse “ad interdicta”: é a que pode ser defendida pelos interditos ou ações
possessórias, quando molestada, mas não conduz à usucapião (a do locatário, p.
eg.);
m)
Posse “ad usucapionem”: é a que se prolonga por determinado lapso de tempo
estabelecido na lei, deferindo a seu titular a aquisição do domínio;
n)
Posse “pro diviso”: é a exercida simultaneamente (composse), estabelecendo-se,
porém, uma divisão de fato entre os compossuidores;
o)
Posse “pro indiviso”: é aquela que se exercem, ao mesmo tempo e sobre a
totalidade da coisa, os poderes de utilização ou exploração comum do bem.
AQUISIÇÃO
E PERDA DA POSSE
1.
Modos de aquisição
Adquire-se
a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio,
de qualquer dos poderes inerentes à propriedade (CC, art. 1.196). A sua
aquisição pode concretizar-se, portanto, por qualquer dos modos de aquisição em
geral, como, p. ex., a apreensão, ou constituto possessório e qualquer outro
ato ou negócio jurídico, especialmente a tradição que pode ser real, simbólica
e ficta.
2.
Aquisição originária
Configura-se
nos casos em que não há relação de casualidade entre a posse atual e a
anterior.
É
o que acontece quando há esbulho, e o vício, posteriormente, cessa.
3.
Aquisição derivada
Diz-se
que a posse é derivada quando há anuência do anterior possuidor, como na
tradição. De acordo com o art. 1.203 do CC, essa posse conservará mesmo caráter
de antes. Quando o modo é originário, surge uma nova situação de fato, que pode
ter outros efeitos, mas não os vícios anteriores.
4.
Quem pode adquirir a posse
a)
a própria pessoa que a pretende, desde que capaz; b) o seu representante legal
ou convencional; c) terceiro sem mandato (gestor de negócio, dependendo de
ratificação (CC, art. 1.205)).
5.
Perda da posse
Perde-se
a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, poder sobre o bem,
ao qual se refere o art. 1.196 (CC, art. 1.223). Exemplificativamente,
perde-se-a pelo abandono, pela tradição, pela destruição da coisa, por sua
colocação fora do comércio, pela posse de outrem, pelo constituto possessório,
pelo traditio brevi manu etc.
6.
Perda da posse para o ausente
Só
se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo
notícia dele, se abstém de retomar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é
violentamente repelido (CC, art. 1.224). Essa perda é provisória, pois nada
impede de recorrer as ações possessórias.
EFEITOS
DA POSSE
1.
Tutela da posse
-
Efeitos mais evidentes
a)
A proteção possessória, abrangendo a autodefesa e a invocação dos interditos;
b)
A percepção dos frutos;
c)
A responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa;
d)
A indenização pelas benfeitorias e o direito de retenção;
e)
A usucapião.
-
A proteção possessória
a)
Legítima defesa e desforço imediato: os atos de defesa, ou de desforço, não
podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse (art.
1.210);
b)
Ações possessórias (hetero-tutela): manutenção de posse; reintegração de posse;
interdito proibitório.
2.
Ações possessórias em sentido estrito
-
Legitimação ativa:
a) exige-se a condição de possuidor, mesmo que não tenha
título. O detentor que não tem esta faculdade, nem o nascituro, a quem se
atribui mera expectativa de direito;
b) dos possuidores diretos e indiretos.
Têm ação possessório contra terceiros e também um contra o outro.
-
Legitimação passiva:
a) do autor da ameaça, turbação ou esbulho (CPC, arts.
927, II, e 932);
b)
do curador, pai do tutor, se a turbação ou o esbulho forem causados por amental
ou menor;
c)
da pessoa que ordenou a prática do ato molestador; d) do herdeiro a título
universal ou mortis causa, porque continuam de direito a posse de seu
antecessor; e) pessoa jurídica de direito privado autora do ato molestador, bem
como a pessoa jurídica de direito público, contra a qual até pode ser deferida
medida liminar, desde que sejam previamente ouvidos os seus representantes
legais (CPC, art. 928, parágrafo único).
-
Conversão em ação de indenização:
se ocorrer o perecimento ou a deterioração
considerável da coisa, só resta ao possuidor o caminho da indenização.
AÇÕES
POSSESSÓRIAS NA TÉCNICA DO CPC
1.
A fungibilidade dos interditos
A
propositura de uma ação em vez de outra não impedirá que o juiz conheça do
pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos
estejam provados (CPC, art. 920). Assim, se cabível for a de manutenção de
posse e o autor ingressar com ação de reintegração, ou vice-versa, o juiz
determinará a expedição do mandado adequado aos requisitos provados.
2.
Cumulação de pedidos
O
art. 921 do CPC permite que o autor, na inicial, cumule o pedido possessório
com o de condenação em perdas e danos, cominação de pena para o caso de nova
turbação ou esbulho e desfazimento de construção ou plantação feita em
detrimento de sua posse.
3.
Caráter dúplice das ações possessórias
As
ações possessórias têm natureza dúplice. Não se faz necessário pedido reconvencional.
É lícito ao réu, com efeito, na contestação, alegando que foi ofendido em sua
posse, demandar a proteção possessória e a indenização devida pelos prejuízos
resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor (CPC, art. 922).
4.
Juízo petitório e o juízo possessório
No
juízo possessório não adianta alegar o domínio, porque só se discute posse. Por
outro lado, no juízo petitório a discussão versa sobre o domínio, sendo
secundária a questão daquela. O CC/2002 não admite a possibilidade de se argüir
a exceptio proprietati (art. 1.210, § 2º).
5.
Procedimento
Somente
haverá o rito especial, constituído de duas fases (a primeira para concessão de
liminar), se a ação for ajuizada no prazo de ano e dia da turbação ou do
esbulho, caso em que a possessória será considerada “ação de força nova”.
Passado esse prazo, o rito será ordinário e a ação, “de força velha”,
seguindo-se, então, o prazo para contestação, a instrução e o julgamento.
6.
Exigência de prestação de caução
Se
o réu provar que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece
de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas
e danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5 dias para requerer caução sob pena
de ser depositada a coisa litigiosa (CPC, art. 925).
DA
MANUTENÇÃO E DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE
1.
Características
Embora
apresentem características semelhantes, a ação de manutenção de posse é cabível
na hipótese em que o possuidor sofre turbação em seu exercício, mas continua na
posse dos bens.
Em
caso de esbulho, em que o possuidor venha a ser privado da posse, adequada é a
de reintegração de posse (CPC, art. 926).
2.
Requisitos
a)
Posse: a prova da posse é o primeiro requisito para a propositura das referidas
ações. Quem nunca as teve não pode valer-se dos interditos;
b)
Turbação: é todo ato que embaraça o livre exercício da posse. Deve também ser
provada pelo autor. Só pode ser de fato, e não de direito, pois contra atos
judiciais cabem embargos e outros meios próprios de defesa. A turbação pode
ser, ainda, direta e indireta, positiva e negativa;
c)
Esbulho: acarreta a perda da posse contra a vontade do possuidor. Resulta de
violência, clandestinidade ou precariedade. O esbulho resultante da
precariedade é denominado esbulho pacífico;
d)
Data da turbação ou do esbulho: a prova da data da turbação ou do esbulho
determina o procedimento a ser adotado. Se praticado a menos de ano e dia do
ajuizamento, será o especial, com pedido de liminar. Passado este prazo, será
adotado o rito ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório (CPC,
art. 924);
e)
Continuação ou perda da posse: na ação de manutenção de posse o autor deve
provar que apesar de sido molestado, ainda a mantém. Se não mais conserva a
posse, pode ter sido esbulhado, terá de ajuizar ação de reintegração de posse.
3.
Procedimento
-
Petição Inicial: deve atender ao que dispõe o art. 927 do CPC e conter todos os
requisitos enumerados no art. 282 do mesmo diploma; o objeto da ação há de ser
perfeitamente individualizado; as partes devem ser identificadas com precisão
(CPC, art. 282, II); deve ser dado valor à causa (CPC, art. 258),
correspondente ao venal.
-
Da liminar:
a)
inaudita altera parte: será concedida se a inicial estiver devidamente
instruída com prova dos fatos mencionados no art. 927 do CPC: posse, turbação
ou esbulho ocorridos há menos de ano e dia etc.;
b)
após justificação prévia: se a inicial não estiver devidamente instruída;
c)
contra pessoa jurídica de direito público: somente depois de ouvido o seu
representante judicial (CPC, art. 928, parágrafo único), ainda que devidamente
provados os requisitos do art. 927;
d)
o recurso cabível contra decisão que concede ou denega medida liminar, de
natureza interlocutória, é o agravo de instrumento (CPC, art. 522);
e)
a execução da decisão liminar positiva se faz de plano, mediante mandado a ser
cumprido por oficial de justiça, sem necessidade de citação para entregar a
coisa em determinado prazo.
-
Contestação e rito ordinário: concedida ou não a liminar, deverá o autor
promover, nos cinco dias subseqüentes, a citação do réu, para que ofereça
contestação (CPC, art. 930). Se for realizada a justificação prévia, com
citação do réu, o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que
deferir ou não a liminar (parágrafo único).
4.
Execução da sentença
A
execução se faz mediante a expedição, de plano, de mandado. O juiz emite uma
ordem para que o oficial de justiça reintegre na posse o esbulhado, pois a
possessória tem força executiva, tal como a ação de despejo.
5.
Embargos do executado
Predomina
o entendimento de que não cabem embargos do executado em ação possessória,
porque a sentença tem força executiva. Ademais, a Lei n. 11.232/2005 limita a
oposição dos embargos à execução por título extrajudicial.
6.
Embargos de retenção por benfeitorias
Atualmente
não se pode opor embargos de retenção por benfeitorias em ação possessória. O
art. 744 do estatuto processual restringe sua oposição à “execução para a
entrega de coisas” e invoca o art. 621, relativo à execução para entrega de
coisa, por título extrajudicial. O direito de retenção deve ser alegado em
contestação.
7.
Embargos de terceiros
O
STF já admitiu a oposição de embargos de terceiro em ações possessórias, mesmo
depois do trânsito em julgado da sentença no processo de conhecimento. O
qüinqüídio para a oposição conta-se do ato que exaure a execução.
AÇÕES
AFINS AOS INTERDITOS POSSESSÓRIOS
1.
Ação de imissão na posse
-
Características: era regulada pelo CPC/1939, no art. 381. A hipótese mais
freqüente é aquela em que o autor da ação é proprietário da coisa mas não
possuidor, por haver recebido do alienante só o domínio, pela escritura, mas
não a posse. Como nunca teve posse, não pode valer-se dos interditos. O Código
atual não tratou da imissão na posse. Nem por isso ela deixou de existir, pois
poderá ser ajuizada sempre que houver uma pretensão à imissão na posse de algum
bem.
-
Natureza jurídica: a referida ação tem por fundamento o domínio. É, portanto,
ação dominial, de natureza petitória, pois o autor invoca o jus possidendi, pedindo
uma posse ainda não entregue.
-
Imissão na posse e reivindicatória: são ações distintas. A reivindicatória
cuida de domínio e posse que se perderam por ato injusto de outrem. Na imissão,
a situação é diversa. O proprietário quer a posse que nunca teve. Não perdeu o
domínio, nem a posse. Tem o domínio e quer ter a posse também, na qual nunca
entrou.
2.
Ação de nunciação de obra nova
-
Conteúdo: reveste-se de caráter possessório pelo fato de poder ser utilizada
também pelo possuidor. Seu objetivo é impedir a continuação de obra que
prejudique prédio vizinho ou esteja em desacordo com os regulamentos
administrativos (CPC, art. 934, I).
-
Pressupostos:
a) que a obra seja “nova”, isto é, não se encontre em fase final;
b) que os prédios sejam vizinhos, contíguos. A contigüidade não deve ter
caráter absoluto, podendo abranger não só os prédios confinantes, como os mais
afastados, desde que sujeitos às conseqüências do uso nocivo das propriedades
que os rodeiam.
-
Legitimidade: compete a ação:
a) ao proprietário;
b) ao condômino; e
c) ao
Município (CPC, art. 934, I a III).
-
Procedimento: na inicial o nunciante requererá o embargo “para que fique
suspensa a obra”, bem como a “cominação de pena para o caso de inobservância do
preceito” e a “condenação em perdas e danos” (CPC, art. 936), podendo o juiz
conceder o embargo liminarmente ou após justificação prévia. O oficial de
justiça intimará o construtor e os operários a que não continuem os trabalhos,
sob pena de desobediência, citando o proprietário para contestar a ação em
cinco dias, aplicando-se, a seguir, o disposto no art. 803 do mesmo diploma.
-
Embargo extrajudicial: é lícito ao prejudicado, “se o caso for urgente, fazer o
embargo extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o
proprietário ou, em sua falta, o construtor, para não continuar a obra” (CPC,
art. 935). Em três dias, requererá “o nunciante a ratificação em juízo, sob
pena de cessar o efeito do embargo”.
3.
Embargos de terceiro
-
Introdução: também os embargos de terceiro, senhor e possuidor, podem ser
utilizados paraa defesa da posse. Diferem das possessórias porque nestas a apreensão
do bem é feita por um particular, enquanto naquela é efetuada por oficial de
justiça, em cumprimento de ordem judicial. Mesmo sendo um ato lícito, prejudica
a posse do terceiro que não é parte no processo, legitimando-o à propositura
dos embargos (CPC, art. 1.046).
-
Pressupostos:
a)
ato de apreensão judicial;
b)
condição de proprietário ou possuidor do bem;
c)
qualidade de terceiro;
d) observância do prazo do art. 1.048 do CPC.
-
Parte equiparada a terceiro: equipara-se a terceiro a parte que, posto figure
no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade
em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial.
Considera-se também terceiro o cônjuge quandodefende a posse dos bens dotais,
próprios, reservados ou de sua meação (CPC, art. 1.046, § 2° e 3°).
-
Legitimidade ativa e passiva: a legitimidade ativa ad causam é de quem pretende
ter direito sobre o bem que sofreu a constrição. A passiva é do exeqüente, ou
do promovente do processo em que ocorreu o ato de apreensão judicial. A mulher
casada pode defender a sua meação, mesmo intimada da penhora e não tendo
ingressado, no prazo legal, com os embargos de devedor.
-
Casos especiais: é admissível, ainda, a oposição de embargos de terceiro: a)
“para a defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o
imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou
da fixação de rumos” e o embargante não for parte na ação; b) “para o credor
com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou
anticrese” (CPC, art. 1.047, I e II).
-
Fraude contra credores: proclama a Súmula 195 do STJ: “Em embargos de terceiro
não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”. O reconhecimento da
fraude, portanto, só pode ser feito na ação pauliana.
-
Procedimento: os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de
conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença (CPC, art. 1.048).
No processo de execução podem ser opostos até cinco dias depois da arrematação,
adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Os
embargos devem ser contestados no prazo de dez dias. Findo esse prazo, o
procedimento segue o rito concentrado do art. 803.
A
PERCEPÇÃO DOS FRUTOS
1.
Introdução
Os
frutos devem pertencer ao proprietário, como acessórios da coisa. Essa regra,
contudo, não prevalece quando o possuidor está possuindo de boa-fé, isto é, com
a convicção de que é seu o bem possuído (CC, art. 1.214).
2.
Noção de frutos
Os
frutos são acessórios, pois dependem da coisa principal. Distinguem-se dos
produtos, que também são coisas acessórias, porque não exaurem a fonte, quando
colhidos. Reproduzem-se periodicamente, ao contrário dos produtos. Frutos são
as utilidades que uma coisa periodicamente produz.
3.
Espécies
-
Quanto à origem:
a)
naturais;
b)
industriais;
c)
civis.
-
Quanto ao seu estado:
a) pendentes;
b) percebidos, ou colhidos;
c) estantes;
d)
percipiendos;
e)
consumidos.
4.
Regras da restituição
a)
o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos
(CC, art. 1.214);
b)
os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são
separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia (art. 1 .215);
c)
o possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem
como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se
constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.
5.
Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa
O
possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não
der causa, ou seja, se não agir com dolo ou culpa (CC, art. 1.217). Por outro
lado, o possuidor de má-féresponde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda
que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela
na posse do reivindicante (art. 1.218).
6.
Indenização das benfeitorias
O
possuidor tem o direito de ser indenizado pelos melhoramentos que introduziu no
bem.
As benfeitorias podem ser:
a) necessárias - que têm por fim conservar o
bem;
b) úteis - que aumentam ou facilitam o uso do bem;
c) voluptuárias - de
mero deleite ou recreio.
Benfeitorias
são melhoramentos feitos em coisa já existente. Distinguem-se das acessões
industriais, que constituem coisas novas, como a edificação de uma casa.
7.
Regras da indenização
a)
“o possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e
úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las,
quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção
pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis” (CC, art. 1.219);
b)
“ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias;
não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de
levantar as voluptuárias” (art. 1.220);
c)
“as benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao
tempo da evicção ainda existirem” (art. 1.221);
d)
“o reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé,
tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de
boa-fé indenizará pelo valor atual” (art. 1.222).
8.
Direito de retenção
-
Conceito: consiste o jus retentionis num meio de defesa outorgado ao credor, a
quem é reconhecida a faculdade de continuar a deter a coisa alheia, mantendo-a
em seu poder até ser indenizado pelo crédito, que se origina, via de regra, das
benfeitorias ou de acessões por elefeitas. A jurisprudência prevê outras
hipóteses em que pode ser exercido.
-
Natureza jurídica: o direito de retenção é reconhecido pela jurisprudência como
o poder jurídico direto e imediato de uma pessoa sobre uma coisa, com todas as
características de um direito real.
-
Modo de exercício: via de regra, o direito de retenção deve ser alegado em
contestação para ser reconhecido na sentença. Pode o devedor, ainda, na
execução para entrega de coisa certa constante de título executivo
extrajudicial (CPC, art. 621), deduzir embargos de retenção por benfeitorias.
DA
PROPRIEDADE EM GERAL
1.
Conceito
Trata-se
do mais completo dos direitos subjetivos, a matriz dos direitos reais e o
núcleo do direito das coisas. O art. 1.228 do CC não oferece uma definição de
propriedade, apenas enunciando os poderes do proprietário.
2.
Elementos constitutivos
a)
direito de usar (jus utendi);
b) direito de gozar ou usufruir (jus fruendi);
c)
direito de dispor da coisa (jus abutendi); d) direito de reaver a coisa (rei
vindicatio).
3.
Ação reivindicatória
-
Pressupostos:
a)
a titularidade do domínio, pelo autor, da área reivindicando;
b)
a individuação da coisa;
c) a posse injusta do réu (desprovida de título).
________________________________________________________________________
Aula dia 06/09/13 ( na integra )- Prof. Leandro
PROPRIEDADE
Detenção dos DIREITOS de
uso, gozo e disposições da coisa, e o de reavê-la de quem a detenha injustamente.
“O exercício do DIREITO deve
ser compatível com as finalidades econômicas e sociais da coisa.”
____________________________
Proibição dos atos inúteis.
____________________________
PRIVAÇÃO DA PROPRIEDADE:
Necessidade Pública;
(Principio democrático do DIREITO)
Utilidade Pública;
Interesse social.
PERIGO Público eminente
"Desapropriação não
significa puni-lo"
A PROPRIEDADE EM GERAL
1. Conceito
Trata-se do mais completo dos direitos subjetivos,
a matriz dos direitos reais e o núcleo do direito das coisas. O art. 1.228 do
CC não oferece uma definição de propriedade, apenas enunciando os poderes do
proprietário.
2. Elementos constitutivos
a) direito de usar (jus utendi);
b) direito de gozar ou usufruir (jus fruendi);
c) direito de dispor da coisa (jus abutendi);
d) direito de reaver a coisa (rei vindicatio).
3. Ação reivindicatória
- Pressupostos:
a) a titularidade do domínio, pelo
autor, da área reivindicando;
b) a individuação da coisa; c) a posse injusta do
réu (desprovida de título).
- Natureza jurídica: tem caráter
essencialmente dominial e por isso só pode ser utilizada pelo proprietário, por
quem tenha jus in re. É, portanto, ação real que compete ao senhor da coisa.
- Legitimidade ativa:
a) compete a reivindicatória ao senhor da coisa,
ao titular do domínio;
b) não se exige que a propriedade seja plena.
Mesmo a limitada, como ocorre nos direitos reais sobre coisas alheias e na
resolúvel, autoriza a sua propositura; c) cada condômino pode, individualmente,
reivindicar de terceiro a totalidade do imóvel (CC, art. 1.314); d) o compromissário
comprador, que pagou todas as prestações, possui todos os direitos elementares
do proprietário e dispõe, assim, de título para embasar ação reivindicatória.
- Legitimidade passiva:
a) a ação deve ser endereçada contra quem
está na posse ou detém a coisa, sem título ou suporte jurídico;
b) a boa-fé não impede a caracterização da
injustiça da posse, para fins de reivindicatória;
c)ao possuidor direto, citado para a ação,
incumbe a nomeação à autoria do proprietário (CPC, art. 62).
4. Outros meios de defesa da propriedade
- Ação negatória: É cabível quando o domínio
do autor, por um ato injusto, esteja sofrendo alguma restrição por alguém que
se julgue com um direito de servidão sobre o imóvel.
- Ação de dano infecto: Tem caráter
preventivo e cominatório, como o interdito proibitório, e pode ser oposta
quando haja fundado receio de perigo iminente, em razão de ruína do prédio vizinho
ou vício na sua construção (CC, art. 1.280). Cabe também nos casos de mau uso
da propriedade vizinha.
5. Caracteres do direito de propriedade
a) é exclusivo (no condomínio, recai sobre a
parte ideal);
b) é ilimitado (pleno) ou absoluto;
c) irrevogável ou perpétuo: não se extingue
pelo não-uso.
6. Evolução do direito de propriedade
a) no direito romano: tinha caráter
individualista;
b) na Idade Média: passou por uma fase
peculiar, com dualidade de sujeitos (o dono e o que explorava economicamente o
imóvel, pagando ao primeiro pelo seu uso);
c) após a Revolução Francesa: assumiu feição
marcadamente individualista;
d) na atualidade, desempenha uma função
social: deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e
sociais e de modo que sejam preservados a flora, a fauna, as belezas naturais,
o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a
poluição do ar e das águas (CC, art. 1.228; CF, art. 5°, XXIII).
7. Fundamento jurídico
a) teoria da ocupação: é a mais antiga.
Vislumbra o direito de propriedade na ocupação das coisas, quando não
pertenciam a ninguém (res nullius);
b) teoria da especificação: apoia-se no
trabalho. Inspirou os regimes socialistas;
c) teoria da lei (de Montesquieu): sustenta
que a propriedade é instituição do direito positivo, ou seja, existe porque a
leia criou e a garante;
d) teoria da natureza humana: prega que a
propriedade é inerente à natureza humana. Não deriva do Estado e de suas leis,
mas antecede-lhes, como direito natural. É que conta com o maior número de
adeptos, especialmente a Igreja Católica.
8. Da descoberta
Descoberta é o achado de coisa perdida por
seu dono. Descobridor é a pessoa que a encontra.
“Quem quer que ache coisa alheia perdida há
de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor” (CC, art. 1.233). “Não o
conhecendo, o descobridor fará por encontrá-lo, e, se não o encontrar,
entregará a coisa achada à autoridade competente” (parágrafo único).
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL
1. Modos de aquisição
- Hipóteses legais (CC, arts. 1.239/1.259 e
1.784):
a) usucapião;
b) registro do título de transferência no
Registro do Imóvel;
c) acessão;
d) direito hereditário.
- Quanto à procedência:
a) originária: não há transmissão de um
sujeito para outro, como ocorre na acessão natural e na usucapião;
b) derivada: a aquisição resulta de uma
relação negocial entre o anterior proprietário e o adquirente.
______________________________________________________________________
Resumo (meu) de posse e detenção
POSSE
E DETENÇÃO
Detentor
ou flâmulo de posse - Artigo 1198 – Código Civil
De acordo com a literalidade do direito
, é aquele que está no uso e gozo da coisa com características em relação ao
possuidor ou proprietário, com relação de dependência e subordinação. Não
existe no flâmulo de posse ou detenção qualquer expectativa quanto a posse ou
propriedade.
Exemplo de detentor : Caseiro,
manobrista
Hipóteses
de indenização: Artigo 1208 – Código Civil: Atos de
tolerância
Existem somente na detenção
São aqueles existentes nas hipóteses de
detenção ou fâmulo de posse e não irá caracterizar qualquer anuência por parte
do possuidor ou proprietário quanto a eventual expectativa de posse ou
propriedade
Modalidades de posse
Posse
direta e imediata: Uso ou gozo, e
uso e gozo da coisa.
Exemplo : Locatário.
Ocorre através da posse natural de
maneira mansa, pacífica, concedida pelo tipo possuidor ou proprietário. O
possuidor direto poderá ter o uso ou o gozo, e o uso e gozo.
Posse
indireta ou mediata: Permissão
Exemplo: Locador
Ocorre quando o possuidor demonstra sua
anuência em transferir a outrem o uso e gozo da coisa.
Lapso temporal – transitoriedade
Usofruto, comodato, arrendamento.
Posse
direta e imediata: Uso ou gozo, e uso e gozo da coisa.
Exemplo : Locatário.
Ocorre através da posse natural de
maneira mansa, pacífica, concedida pelo tipo possuidor ou proprietário. O
possuidor direto poderá ter o uso ou o gozo, e o uso e gozo.
Posse
indireta ou mediata; Permissão
Exemplo: Locador
Ocorre quando o possuidor demonstra sua
anuência em transferir a outrem o uso e gozo da coisa.
Lapso temporal – transitoriedade
Usufruto, comodato, arrendamento.
Obs: Ao término de um contrato de
locação (Locador e Locatário) , volta-se ao status “quo antes” , ou seja, a posse
plena
Composse
: Artigo 1199 – Código Civil: Simultaneidade
Exemplo : Herança
Exemplo: Cônjuges: dependerá
do regime de comunhão, ou seja, a universal, parcial e a união estável, será
composse, já a separação total de bens será detenção
Ocorre quando há exercício atinente aos
atos possessórios por dois ou mais possuidores sem prejuízo dos demais compossuidores.
A composse ocorre sempre sobre coisa indivisa.
Exemplo: Herança, cônjuges,
dependendo do regime de comunhão, eis que no caso de separação total de bens,
teremos o exercício da detenção ou fâmulo de posse, bem como no caso de
disposição em contrária no regime de separação total de bens
Posse justa: Artigo 1200 – Código Civil : Ocorre quando o
possuidor exerce os atos possessórios de maneira mansa, pacífica sem qualquer
vício e sendo assim acredita pela boa-fé exercer os atos de futuro
proprietário. Na posse justa não poderá haver a aquisição da coisa de maneira
sorrateira, ardil ou com resistência (posse de boa-fé)
Posse injusta: Também
considerada como posse de má-fé, vista exteriorizado pelo possuidor injusto a
resistência a má-fé em adquirir ou manter-se na posse a partir do momento da
contestação pelo proprietário em face do possuidor e pela resistência destes
temos caracterizada a posse injusta
Posse violenta: Existe a
reistencia para se manter, por meios escusos para uso e gozo da coisa
(turbação) dilapidação em relação a res.
Posse precária; Mediante o uso de
confiança. Mantendo-se no uso justo quando da sua resistência. Ela se mantém
precariamente.
Posse
clandestina: Feita as escondidas, onde o proprietário não tem
o conhecimento. Ardil não ciência do proprietário
_________________________________________________________________________________
Aula dia 27/09/13 ( na integra )- Prof. Leandro
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL
Depois estudaremos a aquisição da propriedade dos móveis, por hoje vamos conhecer como é possível se tornar dono de bens imóveis: são quatro os modos, previstos no art. 530 do código velho.
Destes quatro modos, apenas a aquisição pelo direito hereditário não vai nos interessar neste semestre, mas apenas em Civil 7.
Vamos conhecer logo os outros três modos:
Destes quatro modos, apenas a aquisição pelo direito hereditário não vai nos interessar neste semestre, mas apenas em Civil 7.
Vamos conhecer logo os outros três modos:
1 – Registro: Antigamente chamava-se de transcrição; é aquisição derivada.
O registro é o modo mais comum de aquisição de imóveis. Conceito: se trata da inscrição do contrato no cartório de registro do lugar do imóvel.
Existem cartórios de notas (onde se faz escritura pública, testamento, reconhecimento de firma, cópia autenticada) e cartórios de registro de imóveis em nossa cidade. Cada imóvel (casa, terreno, apartamento) tem um número (= matrícula) próprio e está devidamente registrado no cartório de imóveis do seu bairro (se a cidade for pequena só tem um).
O cartório de imóveis tem a função pública de organizar os registros de propriedade e verificar a regularidade tributária dos imóveis, pois não se podem registrar imóveis com dívidas de impostos.
A função é pública, mas a atividade é privada, sendo fiscalizada pelo Poder Judiciário. A lei 6.015/73 dispõe sobre os registros públicos.
Quando você compra/doa/troca um imóvel você precisa celebrar o contrato através de escritura pública (arts. 108 e 215) e depois inscrever essa escritura no cartório do lugar do imóvel.
Só o contrato/entrega das chaves/pagamento do preço não basta, é preciso também fazer o registro tendo em vista a importância da propriedade imóvel na nossa vida.
O registro confirma o contrato e dá publicidade ao negócio e segurança na circulação dos imóveis.
A escritura pode ser feita em qualquer cartório de notas do país, mas o registro só pode ser feito no cartório do lugar do imóvel, que é um só. Ver 1245 e §§.
O título translativo a que se refere o § 1º em geral é o contrato.
O registro de imóveis em nosso país não é perfeito, afinal o Brasil é um país jovem e continental, e muitos terrenos ainda não têm registro, mas o ideal é que cada imóvel tenha sua matrícula com suas dimensões, sua história, seus eventuais ônus reais (eg: hipoteca, servidão, superfície, usufruto, etc) e o nome de seus proprietários.
No cartório de imóveis se registra não só a propriedade, mas qualquer direito real (eg: hipoteca, servidão, superfície, usufruto, etc).
Antes do registro do contrato não há direito real, não há propriedade, não há sequela ainda em favor do comprador (§ 1º do 1245), mas apenas direito pessoal, de modo que se o vendedor desiste, a regra é o contrato se resolver em perdas e danos (art. 389 é a regra, e o 475 é a exceção, lembram desses artigos, não é?)
Observação: carro tem registro no DETRAN, mas carro não é imóvel, mas bem móvel, por isso para se tornar dono do carro não é necessário o registro. Voltaremos a esse assunto quando formos estudar a aquisição da propriedade móvel através da tradição (1267).
Características do registro: fé pública (presume-se que o registro exprima a verdade; o cartório deve ser bem organizado e os livros bem cuidados, cabendo ao Juiz fiscalizar o serviço; os livros são acessíveis a qualquer pessoa, 1246);
possibilidade de retificação (se o registro está errado, o Juiz pode determinar sua correção, 1247);
obrigatoriedade (o registro é obrigatório no cartório de imóveis do lugar do imóvel: § 1º do 1245) e
continuidade (o registro obedece a uma seqüência lógica, sem omissão, de modo que não se pode registrar em nome do comprador se o vendedor que consta no contrato não é o dono que consta no registro; muita gente desconhece a importância do registro, ou então para não pagar as custas, só celebra o contrato de compra e venda; aí fica transmitindo posse de um para outro; quando finalmente alguém resolve registrar, não encontra mais o dono, aí o jeito é partir para a usucapião).
possibilidade de retificação (se o registro está errado, o Juiz pode determinar sua correção, 1247);
obrigatoriedade (o registro é obrigatório no cartório de imóveis do lugar do imóvel: § 1º do 1245) e
continuidade (o registro obedece a uma seqüência lógica, sem omissão, de modo que não se pode registrar em nome do comprador se o vendedor que consta no contrato não é o dono que consta no registro; muita gente desconhece a importância do registro, ou então para não pagar as custas, só celebra o contrato de compra e venda; aí fica transmitindo posse de um para outro; quando finalmente alguém resolve registrar, não encontra mais o dono, aí o jeito é partir para a usucapião).
2 – aquisição da propriedade imóvel pela acessão
É aquisição originária. Adquire-se por acessão tudo aquilo que adere ao solo e não pode ser retirado sem danificação. Através da acessão a coisa imóvel vai aumentar por alguma das cinco hipóteses do art. 1248. As quatro primeiras são acessões naturais e horizontais (dependem da natureza, mais precisamente da atividade fluvial/dos rios, do movimento de areia feito pelos rios) e a quinta é acessão humana e vertical (decorre da atividade artificial do homem ao plantar e construir).
a) formação de ilhas: 1249
b) aluvião: é o acréscimo lento de um terreno ribeirinho; a parte do terreno que aumenta passa a pertencer ao dono do terreno, 1250
c) avulsão: difere da aluvião pois a avulsão é brusca: 1251
d) álveo abandonado: trata-se do leito do rio que secou; este rio seco torna-se propriedade do dono do terreno onde ele passava: 1252
e) construções e plantações: esta é a acessão humana, pois é o homem que constrói e planta num terreno; a regra é o acessório seguir o principal, então tais benfeitorias serão de propriedade do dono do terreno, 1253; porém, se o dono do material e das sementes não for o dono do terreno surgirão problemas sobre o domínio das acessões e indenização ao prejudicado.
Como resolver isso para evitar enriquecimento ilícito do dono do terreno?
Vai depender da boa fé ou da má fé dos envolvidos, bem como vai depender da espécie de benfeitoria, com as mesmas regras que nós já vimos quando tratamos dos efeitos da posse.
Como resolver isso para evitar enriquecimento ilícito do dono do terreno?
Vai depender da boa fé ou da má fé dos envolvidos, bem como vai depender da espécie de benfeitoria, com as mesmas regras que nós já vimos quando tratamos dos efeitos da posse.
3 – aquisição da propriedade imóvel pela usucapião
A usucapião; a palavra é feminina porque vem do latim “usus” + “capere”, ou seja, é a captação/tomada/aquisição pelo uso.
Conceito: é modo de aquisição da propriedade pela posse prolongada sob determinadas condições.
Não só a propriedade se adquire pela usucapião, mas outros direitos reais como superfície, usufruto e servidão predial também (veremos no próximo semestre).
A usucapião exige posse prolongada (elemento objetivo) com a vontade de ser dono (animus domini - elemento subjetivo).
Conceito: é modo de aquisição da propriedade pela posse prolongada sob determinadas condições.
Não só a propriedade se adquire pela usucapião, mas outros direitos reais como superfície, usufruto e servidão predial também (veremos no próximo semestre).
A usucapião exige posse prolongada (elemento objetivo) com a vontade de ser dono (animus domini - elemento subjetivo).
Fundamento: por que nosso direito aceita a usucapião?
1) para prestigiar a pessoa que usa e se serve da coisa para morar e trabalhar; a propriedade é um direito importantíssimo e a posse é um fato muito relevante, como já vimos nas primeiras aulas.
2) para punir o proprietário desidioso/preguiçoso/irresponsável, que não cuida dos seus bens, afinal “dormientibus non sucurrit jus”; além disso, quem não defende e cuida dos seus bens, não é digno de tê-los; mas lembrem que não se perde a propriedade pelo simples não-uso, é preciso que alguém esteja usando no lugar do proprietário;
3) por uma questão de paz social, pois a usucapião vai regularizar, vai sanar os vícios de uma posse violenta ou clandestina (a posse precária não convalesce nunca, lembrem do 1200 e do 1208); a usucapião transforma a posse, um fato provisório, em propriedade, um direito permanente; a usucapião vai dar juridicidade a uma situação de fato amadurecida pelo tempo, mesmo que o possuidor seja um ladrão ou um invasor.
Observação: tem Juiz que admite até usucapião de maternidade, na esteira do 3º fundamento visto acima, vejamos esta decisão do STJ:
“Ao se casar, o pai declarou ter três filhos, todos do casamento com a esposa.
Na verdade são eles filhos só do pai com outras mulheres, fato de conhecimento de toda a sociedade à época.
Com o falecimento da esposa, o viúvo promoveu a abertura do inventário dos bens por ela deixados, declarando como herdeiros todos os treze filhos do casal.
Os demais irmãos entenderam que os três primeiros réus, por serem filhos apenas do pai, só têm direito à herança do pai e não sobre os bens deixados pela mãe, não obstante se acharem relacionados como herdeiros da falecida.
O pleito é pela anulação ou reforma de seus registros de nascimento, a fim de que deles sejam excluídos os nomes da mãe e dos avós maternos.
Há mais de quarenta anos tal situação se consolidou no seio da família e da sociedade. Há, no caso, a necessidade de proteger situações familiares reconhecidas e consolidadas. Tal situação fática merece a tutela do Poder Judiciário”.
Precedentes citados: REsp 215.249-MG, DJ 2/12/2002, e REsp 91.825-MG, DJ 1º/8/2000. REsp 119.346-GO, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 1º/4/2003 pelo STJ.
Na verdade são eles filhos só do pai com outras mulheres, fato de conhecimento de toda a sociedade à época.
Com o falecimento da esposa, o viúvo promoveu a abertura do inventário dos bens por ela deixados, declarando como herdeiros todos os treze filhos do casal.
Os demais irmãos entenderam que os três primeiros réus, por serem filhos apenas do pai, só têm direito à herança do pai e não sobre os bens deixados pela mãe, não obstante se acharem relacionados como herdeiros da falecida.
O pleito é pela anulação ou reforma de seus registros de nascimento, a fim de que deles sejam excluídos os nomes da mãe e dos avós maternos.
Há mais de quarenta anos tal situação se consolidou no seio da família e da sociedade. Há, no caso, a necessidade de proteger situações familiares reconhecidas e consolidadas. Tal situação fática merece a tutela do Poder Judiciário”.
Outro conceito: a usucapião é modo originário ( não é derivado) de aquisição do domínio através da posse mansa e pacífica, exercida com “animus domini” por certo tempo, fixado em lei. Por ser modo originário, é irrelevante que a coisa tenha um proprietário registrado no cartório de imóveis, pois pela usucapião a coisa se adquire do tempo e não de outra pessoa.
Requisitos:
1) capacidade do adquirente: o incapaz não pode adquirir pela usucapião (104, I), e também não pode perder pela usucapião, caso seu representante (pai, tutor, curador) não defenda seus bens (198, I – a usucapião, como a prescrição, é também efeito do tempo no direito; diz-se que a prescrição do art 189 éprescrição extintiva, enquanto a usucapião é prescrição aquisitiva). Ver art. 1244
2) a coisa usucapienda precisa estar no comércio (eg: 102, drogas).
3) a posse: não é qualquer posse, mas a posse para ensejar a usucapião precisa ser mansa, pacífica, pública, contínua e com intenção de dono da parte do possuidor; para a posse reunir essas características, o proprietário precisa se omitir e colaborar com o amadurecimento desta posse; como já vimos, a detenção violenta e clandestina pode convalescer e virar posse, mas a detenção precária jamais; empregado, caseiro, também não tem posse, mas mera detenção (1198); inquilino/comodatário, durante o contrato, tem posse mas não tem animus domini, e depois do contrato, caso não desocupem a coisa, sua situação passa a ser de detentor, por isso em nenhum caso inquilino/comodatário podem adquirir pela usucapião.
Acessão de posses: é a soma da posse do sucessor com a posse do antecessor para atingir o tempo exigido em lei para a usucapião, desde que as posses tenham as mesmas características (1243).
4) o tempo: o tempo varia de cinco a quinze anos, conforme a espécie da usucapião que veremos a seguir.
Espécies de usucapião:
1) extraordinária: é a do art. 1238 mesmo que o possuidor esteja de má-fé; esta é a usucapião que beneficia o ladrão e o invasor (ver p.ú.); não há limite para o tamanho do terreno e a pessoa pode já ter um imóvel e mesmo assim usucapir outro; o tempo para esta espécie já foi de 30 anos, depois caiu para 20 e agora é de 15 ou apenas 10 anos conforme p.ú.; isto é uma prova da importância da posse para o direito; o artigo fala em “juiz declarar por sentença” pois o juiz não constitui a propriedade para o autor, o juiz apenas reconhece/declara que a pessoa adquiriu aquela propriedade do tempo.
Com a sentença, o autor fará o registro no cartório de imóveis, mas repito, o autor terá adquirido pelo tempo e não pelo registro.
Porém o registro é importante para dar publicidade e para permitir que o autor depois possa fazer uma hipoteca, servidão, superfície, vender o bem a terceiros, etc.
A sentença aqui é o título a que se refere o 1245, ao invés do tradicional contrato mediante escritura pública.
Com a sentença, o autor fará o registro no cartório de imóveis, mas repito, o autor terá adquirido pelo tempo e não pelo registro.
Porém o registro é importante para dar publicidade e para permitir que o autor depois possa fazer uma hipoteca, servidão, superfície, vender o bem a terceiros, etc.
A sentença aqui é o título a que se refere o 1245, ao invés do tradicional contrato mediante escritura pública.
2) ordinária: art. 1242; o prazo é menor, de dez anos, pois exige título e boa-fé do possuidor, além da posse mansa, pacífica, etc.; já explicamos boa-fé e título justo na classificação da posse; exemplos de título justo seriam um contrato particular, um recibo, uma promessa de compra e venda, etc.
3) especial rural: art. 1239: o prazo é de apenas cinco anos, mas existe um limite para o tamanho do terreno usucapiendo e o proprietário lá tem que trabalhar e não pode ter outro imóvel; beneficia os sem terra.
4) especial urbano: art. 1240; semelhante ao rural; beneficia os sem teto.
Observação processual: o Ministério Público deve ser ouvido pelo Juiz na ação de usucapião; é um dos poucos temas de direito patrimonial privado que o MP participa. Outros temas são: herança com testamento e reintegração de posse contra sem terra.
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Aula dia 11/10/13 ( na integra )- Prof. Leandro
Direitos Reais - Aquisição da propriedade móvel
Vocês já conhecem os quatro modos de aquisição da propriedade imóvel (530 do velho CC). Quanto à propriedade móvel, esta se adquire pela:
1 - Tradição
2 – Ocupação
3 - Achado do tesouro
4 – Especificação
5 - Confusão, comistão e adjunção
6 - Usucapião de coisa móvel:
1 - Tradição: é a entrega efetiva da coisa móvel feita pelo proprietário-alienante ao adquirente, em virtude de um contrato, com a intenção de transferir o domínio.
A tradição completa o contrato, pois tenda em vista a importância da propriedade para o direito, é necessário que, para se desfazer de um bem, além de um contrato, a coisa seja concretamente entregue ao adquirente (eg: comprador, donatário), confirmando o contrato (1226 e 1267).
Com a tradição, o direito pessoal decorrente do contrato, torna-se direito real.
O alienante (vendedor, doador) tem que ser dono da coisa (1268, parte inicial), e essa alienação pode ser gratuita (doação) ou onerosa (compra e venda).
O contrato tem que ser válido para eficácia da tradição (§ 2º do 1268).
Conseqüências práticas da tradição: se eu compro uma TV para pagar a prazo, coloco a TV no meu carro e sou roubado na esquina, não posso deixar de pagar as prestações pois a TV já era minha, já tinha ocorrido a tradição; ao contrário, se eu compro uma geladeira a vista e aguardo em casa o caminhão da loja chegar, e o caminhão é roubado, a loja vai ter que me entregar outra geladeira pois a tradição não tinha ocorrido ainda.
Em ambos os exemplos predomina o princípio "res perit domino (a coisa perece para o dono)".
A tradição é ato externo/público e corresponde ao registro para aquisição da propriedade imóvel.
Diz-se que a tradição é o registro informal/sem solenidades. Só após a tradição é que haverá propriedade com todos os atributos do 1228.
Seria possível sequela sem tradição?
Excepcionalmente sim, conforme nosso conhecido art. 475.!
2 - Ocupação: ocupar é se tornar proprietário de coisa móvel sem dono ou de coisa abandonada.
Ressalto que ocupar coisa imóvel sem dono ou abandonada gera posse e não propriedade, posse que pode virar propriedade pela usucapião, como já vimos.
Essa diferença é porque as coisas imóveis têm mais importância econômica do que as móveis, então a aquisição dos imóveis pela ocupação exige mais requisitos.
Coisa sem dono e coisa abandonada são coisas diferentes:
a) coisa sem dono (res nulius), como a concha na praia ou o peixe no mar(1263).
b) coisa abandonada (res derelictae), como o sofá deixado na calçada (1275, III)
Atenção para não confundir estas duas espécies de coisas com uma terceira espécie, a coisa perdida (res amissa), pois as coisas perdidas não podem ser apropriadas pela ocupação, mas sim devem ser devolvidas ao dono.
A perda da coisa não implica perda da propriedade.
O ditado popular "achado não é roubado" é falso, e a coisa perdida não pode ser ocupada pelo descobridor sob pena de crime (art. 169, pú, II do CP).
O descobridor deve agir conforme art. 1233 mas tem direito a uma recompensa do 1234 (achádego é o nome dessa recompensa), salvo se o dono da coisa preferir abandoná-la, hipótese em que o descobridor pode ocupar a coisa por se tratar, agora, de res derelictae.
Este art. 1234 consagra uma obrigação facultativa do dono da coisa/devedor da recompensa.
Agora é evidente que se o descobridor passar a usar a coisa terminará adquirindo-a pela usucapião e o passar do tempo irá também beneficiá-lo com a prescrição do aludido crime do CP.
3 - Achado do tesouro: isto é hipótese de filme, prevista no art. 1264. São quatro os requisitos do tesouro: ser antigo, estar escondido (oculto, enterrado), o dono ser desconhecido e o descobridor ter encontrado casualmente (sem querer).
O tesouro se divide ao meio com o dono do terreno. Se o descobridor estava propositadamente procurando o tesouro em terreno alheio sem autorização, não terá direito a nada (1265).
4 - Especificação: ocorre quando alguém manipulando matéria prima de outrem (eg: pedra, madeira, couro, barro, ferro) obtém espécie nova (eg: escultura, carranca, sapato, boneco, ferramenta).
Esta coisa nova pertencerá ao especificador/artífice que pelo seu trabalho/criatividade transformou a matéria prima de outrem em espécie nova.
Mas o especificador/artífice terá que indenizar o dono da matéria prima. Se a matéria prima é do especificador não há problema.
A lei faz prevalecer a inteligência/criatividade/o trabalho intelectual/manual sobre a matéria prima (§ 2º do 1270).
5 - Confusão, comistão e adjunção: são três modos diferentes e raros de aquisição da propriedade, tratados pelo CC numa seção única.
Tratam-se da mistura de coisas de proprietários diferentes e que depois não podem ser separadas.
A confusão é a mistura de coisas líquidas (eg: vinho com refrigerante, álcool com água - obs: não confundir com a confusão de direitos do 381 pois aqui a confusão é de coisas).
A comistão é a mistura de coisas sólidas (eg: sal com açúcar; sal com areia).
A adjunção é a união de coisas, não seria a mistura, mas a união, a justaposição de coisas que não podem ser separadas sem estragar (eg: selo colado num álbum, peça soldada num motor, diamante incrustado num anel).
As coisas sob confusão, comistão ou adjunção, obedecem a três regras:
a) as coisas vão pertencer aos respectivos donos se puderem ser separadas sem danificação (1272, caput);
b) se a separação for impossível ou muito onerosa surgirá um condomínio forçado entre os donos das coisas (§ 1o do 1272);
c) se uma das coisas puder ser considerada principal (eg: sal com areia mas que ainda serve para alimento do gado; diamante em relação ao anel), o dono desta será dono do todo e indenizará os demais (§ 2o do 1272).
Estas regras são supletivas, ou seja, tais regras não são imperativas (= obrigatórias) e podem ser modificadas pelas partes, pois no direito patrimonial privado predomina a autonomia da vontade.
Ressalto que tal fenômeno tem que ser involuntário (= acidental, eg: caminhão de açúcar que virou em cima da areia de uma construção), pois se for voluntário, os donos das coisas têm que disciplinar isso em contrato (eg: experiência para fazer nova bebida da mistura de vinho com cerveja).
Se ocorrer má-fé (eg: virar o caminhão de propósito em cima da areia), aplica-se o 1273.
6 - Usucapião de coisa móvel: Aplica-se aos móveis e também aos semoventes (bens suscetíveis de movimento próprio, eg: como um boi, um cavalo, art 82). Esta usucapião de móveis mantem os mesmos fundamentos e requisitos da usucapião de imóveis. A usucapião de móveis é mais rara e é menor o tempo previsto em lei para sua aquisição tendo em vista a maior importância econômica dos imóveis na nossa vida.
Para os imóveis a usucapião se dá entre cinco e quinze anos, já para os móveis se dá entre três e cinco anos.
Espécies de usucapião móvel:
a) ordinária: 1260: exige posse, então não é possível a mera detenção do 1198 ou a tolerância do 1208; exige animus domini, o que corresponde ao “como sua” do 1260; “incontestadamente”, que significa mansa, pacífica e pública; também exige justo título e boa-fé, pois o prazo é menor, apenas três anos.
b) extraordinária: tem as mesmas exigências da ordinária (posse mansa, pacífica e pública com animus domini) , só que o prazo é maior, de cinco anos, pois dispensa a boa-fé -1261; esta é a usucapião de móveis que beneficia o ladrão e o descobridor de coisa perdida.
PERDA DA PROPRIEDADE MÓVEL E IMÓVEL
O Código Civil disciplina separadamente a aquisição dos imóveis (capítulo 2) da aquisição dos móveis (cap. 3), mas a perda da propriedade é tratada num único capítulo, tanto para os móveis como para os imóveis. Em geral, aos modos de aquisição, correspondem modos de perda, pois enquanto uns adquirem, outros perdem (eg: A perde pelo abandono um sofá velho, B pega este sofá e adquire pela ocupação: é o mesmo fenômeno visto de lados opostos). Vejamos os casos:
a) a morte: o falecido perde a propriedade dos seus bens, que automaticamente se transferem para seus herdeiros; 1784
b) a usucapião: a usucapião é modo de aquisição para um, e modo de perda para o proprietário desidioso; é o outro lado do mesmo fenômeno.
c) a dissolução do casamento: veremos isso em Dir. de Família, como o divórcio pode levar à perda de bens (ou aquisição, depende do regime de bens, depende de qual dos cônjuges é mais rico) .
d) a alienação: é modo voluntário de perda, e a alienação pode ser gratuita (eg: doação) ou onerosa (eg: compra e venda, troca, dação em pagamento).
e) renúncia: não confundir com abandono que veremos adiante; a renúncia é uma declaração de vontade expressa onde o proprietário afirma que não mais quer aquele bem, mas sem transferi-lo a outrém; a renúncia de imóveis exige escritura pública (108) e registro em cartório (pú do 1275); vide renúncia de herança no 1806 (veremos no 1813 que a renúncia da herança não prejudicar o credor do herdeiro); a renúncia é rara, o mais comum é o simples abandono.
f) abandono: é um gesto, um comportamento inequívoco de se desfazer da coisa (obs: os loucos e os menores não podem abandonar, pois não podem dispor de seus bens); atenção para não confundir coisa abandonada (res derelictae) com coisa perdida (res amissa), pois a coisa perdida deve ser devolvida ao dono, já a coisa abandonada pode ser apropriada pela ocupação. As coisas móveis abandonadas não preocupam ao Direito; as semoventes preocupam porque animais soltos pelas ruas/estradas provocam acidentes; as coisas imóveis abandonadas também preocupam ao Direito por causa da função social da propriedade (ver 1276 e §§). Lembrem também que ocupar coisa imóvel abandonada só gera posse.
g) perecimento da coisa: não há direito sem objeto, e o objeto do direito real é a coisa; se a coisa se extingue, perece também o direito real. (eg: anel que cai no mar; terreno que é invadido pelo mar; carro que sofre um incêndio); o perecimento pode ser voluntário (eg: o dono destruir seu relógio).
h) desapropriação: é a interferência do poder público no domínio privado, assunto que vocês estudarão em dir. administrativo (DL 3365/41); a desapropriação é involuntária.
i) execução: assunto de processo civil; se dá a perda da propriedade, pois o Juiz retira bens do devedor e os vende em leilão para satisfazer o credor; é perda involuntária.
j) advento da condução resolutiva: extingue a propriedade resolúvel (1359); eg: compro uma casa com cláusula de retrovenda, então se o vendedor exercer a opção de recompra, eu perderei a casa (505); outro eg: o fideicomisso, que veremos em Civil 7 (1951 e 1953); o titular da propriedade resolúvel sabe que sua propriedade pode extinguir-se por uma cláusula no título aquisitivo.
Vide art. 1275, que é apenas exemplificativo (não é taxativo/exaustivo), pois vimos acima que há outros casos além dos cinco casos do 1275.
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