Os integrantes do grupo da apresentação do trabalho e pesquisa são:
Clayton Teixeira
Fabiana Moreira
Fábio Izidio
Júlio Vargas
Simone Alves
24/10/2013
"Sucesso são os sinceros votos de seu amigo Roberto."
Tema do trabalho:
PRISÃO EM FLAGRANTE
SUMARIO:
Introdução ----------------------------------------------------------------------------------------- 01
Conceito -------------------------------------------------------------------------------------------- 02
Requisitos da Prisão em Flagrante -----------------------------------------------------------04
Formalidades do Auto de Prisão em Flagrante --------------------------------------------04
Modalidades de Prisão em Flagrante Delito -----------------------------------------------08
· Flagrante Facultativo e Flagrante obrigatório ----------------------------08
· Flagrante próprio ou perfeito ---------------------------------------------------09
· Flagrante impróprio, imperfeito, irreal ou quase flagrante --------------09
· Flagrante Presumido ou ficto ----------------------------------------------------12
· Flagrante Preparado ou provocado --------------------------------------------13
· Flagrante esperado ----------------------------------------------------------------15
· Flagrante Diferido, Retardado, Protelado ou Ação Controlada --------16
· Entrega Vigiada --------------------------------------------------------------------19
· Flagrante Forjado, Maquinado ou Fabricado ------------------------------21
Sujeitos da Prisão em Flagrante ---------------------------------------------------------------22
Considerações finais ------------------------------------------------------------------------------25
Bibliografia ------------------------------------------------------------------------------------------27
PRISÃO EM FLAGRANTE
Introdução
No ordenamento brasileiro admitem-se duas
modalidades de prisão, a saber, prisão pena e prisão sem pena.
Prisão Pena é aquela que ocorre
após o transito julgado da sentença condenatória em que se impor pena privativa
de liberdade. Tem qualidade repressiva e sócia educativa.
Prisão Sem Pena é a prisão de
cunho cautelar realizada no curso da persecução penal, inclui a prisão em
flagrante, prisão preventiva, prisão temporária, prisão por denuncia, prisão
decorrente de sentença penal condenatória recorrível ou não, transitado em
julgado.
Tais prisões encontram
fundamento na Constituição Federal art. 5º, LXI, que prevê “ninguém será preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei.”
O presente trabalho abordará
apenas a prisão em flagrante, que é dentre as demais prisões processuais a mais
precária, trata-se de uma medida pré-cautelar, cuja precariedade vem marcada
pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e
que somente está justificada pela brevidade da sua duração e o imperioso dever
de análise judicial em até 24 horas[1].
Outrossim, tratará de demonstrar
que com a reforma processual penal introduzida pela Lei 12.403/2011 houve uma
ampliação do rol de medidas cautelares incluindo medidas alternativas à prisão
deixando esta apenas como última ratio,
nos termos do artigo 282 CPP.
O rol de medidas cautelares
diversas da prisão está expresso no artigo 319 do CPP.
Tais regras trazidas pela
referida Lei impõem ao magistrado que ao receber o Auto de Prisão em Flagrante
(APF) deverá, de ofício, verificar se é caso de relaxamento do flagrante, de
conversão da prisão em flagrante para prisão preventiva, ou, se for o caso, de
concessão de liberdade provisória com ou sem fiança.
Outra mudança importante com o
advento da Lei 12.403/2011, diz respeito ao prazo que o preso pode ficar
segregado por causa do flagrante. Ocorre que antes dessa lei entrar em vigor
cabia ao juiz, ao receber o APF, analisar a legalidade do ato e, se fosse o
caso, homologar a prisão.
Com isso havia a possibilidade
de uma pessoa ficar presa durante a maior parte do processo por força da prisão
em flagrante, para tanto bastava à falta de pedido de liberdade provisória por
parte da defesa, situação que não era raro de acontecer devido à
hipossuficiência financeira de alguns criminosos que não conseguiam constituir
um advogado para defendê-lo.
Por vezes a pena que o agente
receberia ao final do processo penal poderia até ser convertida em restritiva
de direito ou ainda o inicio do cumprimento poderia ser em regime diverso do
fechado. Assim, o agente ao ficar preso
apenas pelo flagrante, acabava tendo uma pena mais severa durante o processo
acusatório do que depois de ter sido condenado.
Porém, a mudança mais relevante
é sem dúvida a que previu a obrigatoriedade de o delegado encaminhar cópia do
APF para a Defensoria Pública caso o preso não indicasse o nome de seu
advogado. Essa mudança atingiu diretamente o princípio da isonomia previsto no artigo 5º da carta
maior. Isso por que, antes da entrada em vigor da Lei 12.403/2011, se uma
pessoa com uma boa condição financeira cometesse um crime e fosse preso em
flagrante ao chegar ou até mesmo antes de chegar à delegacia já estaria com um
advogado a sua espera para tomar as providencias necessárias, ao passo que se
fosse uma pessoa desprovida de recursos financeiros que cometesse um delito,
seu contato com um defensor poderia demorar muito mais tempo. Destarte, com
esse dispositivo legal houve uma equiparação no que diz respeito à constituição
da defesa do preso.
Em relação à natureza jurídica
da prisão em flagrante delito, há divergência na doutrina. Tem autores que
afirmam ser ela de natureza cautelar, outros que acreditam que a natureza da
prisão em flagrante é pré-cautelar, enquanto outra parte entendem que ele é de
natureza mista .
É importante fazer essa
diferenciação para conceitua-la e, principalmente, para entender em qual
momento do processo ela está inserida, sendo de suma importância para o
advogado pleitear a liberdade de seu cliente.
Conceito
Segundo Tourinho Filho, a
palavra flagrante provém do latim flagrans,
do verbo flagrare, que significa
queimar, arder. Daí a expressão Flagrante Delito, a infração deve ser
surpreendida em plena crepitação. Assim, segundo o autor Flagrante Delito é a
prisão daquele que é surpreendido no instante mesmo da consumação da infração
penal[2].
Por sua vez Guilherme de Souza
Nucci em sua lição Manual de Processo Penal e Execução Penal, ensina que
flagrante significa tanto o que é manifesto ou evidente, quanto o ato que se
pode observar no exato momento em que ocorre. Destarte, para ele prisão em flagrante
é a modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizada no
instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime
ou contravenção penal)[3].
A prisão em flagrante, embora seja uma espécie
de prisão cautelar que via de regra que são determinadas pela autoridade
judiciária, tem natureza administrativa, tendo em vista ser uma medida cautelar
que na maioria das vezes é determinada pela autoridade policial que integra a
administração pública (Poder Executivo), e quando não é efetuada por um agente
policial de toda forma é ratificada pelo delegado de polícia.
Por isso, pode-se dizer que essa
espécie de prisão processual tem duas fases. Primeiro tem natureza
administrativa porque é realizada ou ratificada pela autoridade policial
pertencente à Administração e segundo passa a ter natureza jurisdicional a
partir do momento que é homologada pela autoridade judiciária, neste caso o
juiz.
Em continuidade, vale ressaltar
também que a prisão em flagrante, ainda quanto sua natureza, segundo renomados
autores, pode ser precautelar, pois sua função é impedir a continuidade da
prática do crime, evitando também a fuga do agente e colher às provas do crime.
Neste sentido:
Os
pacientes foram presos em flagrante por tentativa de furto e porte de arma. O auto
de prisão flagrante foi homologado e mantida a segregação, sob o argumento de
que o flagrante ‘prendia por si só’. 2. O flagrante justifica-se para impedir a continuidade da prática
criminosa. Trata-se de uma medida pré-cautelar, devido a sua precariedade (único
caso previsto constitucionalmente em que a prisão pode ser realizada por
particular ou autoridade policial sem mandado judicial), devendo ser submetida
ao crivo jurisdicional para homologação ou não, na medida em que não está
dirigida a garantir o resultado final do processo ou a presença do sujeito
passivo. Destarte, faz-se mister que o
magistrado, após requerimento formulado pela acusação, manifeste-se acerca da
necessidade ou não da prisão cautelar, nos termos do art. 310, parágrafo único,
do Código de Processo Penal, não sendo possível a conversão automática do
flagrante em prisão preventiva. 3. Além disso, trata-se de delitos supostamente
cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa. Liminar confirmada. Ordem
concedida." (TJRS – HC nº 70021276555 – Sexta Câmara Criminal)
Grifamos.
Depois da mudança havida no
Código de Processo Penal que determinou três hipóteses para o juiz adotar na
análise do auto de prisão em flagrante, ficou evidente tratar-se de uma medida
pré-cautelar, pois ela por si só não subsiste.
No ponto, data vênia, trata-se, a prisão em flagrante delito, de um ato
misto, de natureza pré-cautelar, pessoal, de caráter administrativo, pois não
exige ordem escrita de um juiz, realizado pela autoridade policial ou por
qualquer um do povo, com vistas a evitar a continuidade de um delito,
tornando-se medida de caráter cautelar pessoal, de natureza jurisdicional,
quando homologada pela autoridade judicial.
Requisitos da Prisão em Flagrante
A prisão em flagrante delito
está prevista no artigo 302 do CPP. Os incisos I e II tratam do flagrante em
que o agente é surpreendido cometendo o delito (inciso I) ou quando acaba de
cometê-lo (inciso II), dessa forma basta que o indivíduo cometa a prática
delituosa e seja surpreendido para a efetivação da prisão em flagrante delito.
No caso do inciso III para
efetivação da prisão são necessários a ocorrência de três fatores: (i) perseguição
- requisito de atividade, pois exige uma ação por parte do perseguidor que deve iniciá-la poucos minutos após a
infração, ainda que tal perseguição perdure por várias horas; (ii) logo após - trata-se de requisito temporal que deve ser
interpretado sem restrição quanto ao tempo de duração, sendo certo que deve se
observar o momento em que é cometido o fato criminoso e o início do
perseguição. Importante ressaltar que não há previsão legal quanto ao lapso
temporal, contudo a prudência traz que o lapso de tempo entre a prática do
crime e o início da perseguição seja de caráter imediato; (iii) situação que faça
presumir autoria – requisito circunstancial que diz respeito às
circunstâncias em que o autor da infração penal é perseguido.
Em relação ao inciso IV há
também a necessidade de preenchimento de alguns requisitos para legitimar o
flagrante: (i) encontrar – requisito de atividade, onde aquele que vai efetivar a
prisão deve procurar o agente e encontrá-lo portando objetos, armas ou qualquer
instrumento que façam presumir ser ele o autor da infração. O termo encontrado
deve ser interpretado de maneira que o agente seja descoberto com os
instrumentos do crime de forma causal e não eventual; (ii) logo depois –
requisito temporal, presume-se um espaço de tempo mais curto em relação ao
inciso anterior. Segundo Nucci “trata-se de uma situação de imediatidade, que
não comporta mais do que algumas horas para findar-se”; (iii) presunção de autoria
– requisito de admissibilidade, pois os instrumentos encontrados com o agente
são provas imprescindíveis para a caracterização do flagrante.
Formalidades do Auto de Prisão em Flagrante
Uma vez efetuada a prisão em
flagrante delito devem ser obedecidos algumas formalidades.
Tais formalidades estão
previstas nos artigos 304 a 310 do CPP, a não observância de alguma delas pode
acarretar na nulidade do APF.
Preceitua o art. 304 do CPP que “apresentado preso à autoridade competente,
ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este
cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das
testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação
que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva sua respectiva assinatura, lavrando
a autoridade, afinal, o auto.”
Da leitura do referido artigo
pode se perceber que também sede policial a regra prevista no art. 400, do CPP
é adotada, onde o acusado é interrogado após o conhecimento de todos os fatos
que lhe são amputados.
Entretanto, o preso não é
obrigado a responder o interrogatório, porém caso queira se manifestar, suas
declarações serão colhidas conforme o disposto nos artigos 185 a 196 do
CPP.
Nota-se, ainda, que o auto deve
ser lavrado na presença de testemunha, ou seja, mais de uma pessoa. A falta de
testemunha não impede a lavratura do auto de prisão em flagrante, podendo o
condutor assinar o auto com mais duas pessoas que acompanharam a apresentação
do preso a autoridade policial.
A falta de assinatura do APF pela recusa do
preso também não acarreta em prejuízo do APF, neste caso o auto deve ser lido
em voz alta e assinado por duas testemunhas que ouviram a leitura.
A apresentação espontânea do investigado à
autoridade policial pode acarretar a ausência de algum dos requisitos do artigo
302 CPP. Dessa forma tendo o agente se apresentado de livre e espontânea
vontade com vistas a colaborar nas investigações não há, em tese, a necessidade
de prendê-lo seja pela falta de provas capaz de indicar indícios de autoria do
delito (fumus boni juris), como pela
falta do periculum in mora, pois o
acusado colaborando com as investigações pode não incorrer em nenhuma das
hipóteses previstas no artigo 312 do CPP.
Outrossim, há a possibilidade de
a própria autoridade policial relaxar a prisão em flagrante, isto ocorre nas
hipóteses de crimes de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95), quando o
acusado pode livrar-se solto ou prestar fiança. Ainda assim, o inquérito tem
continuidade para que se tenha uma melhor avaliação dos fatos ou até mesmo a
constatação de alguma excludente de ilicitude ou culpabilidade, análise esta
que será feita pelo juiz.
Lavrado o APF deverão ser
comunicados imediatamente o juiz, o Ministério Público e a família do preso ou
a pessoa por ele indicada, conforme disposto no art. 306 do CPP.
Realizada a prisão em flagrante
deverão ser comunicados, imediatamente o juiz, o Ministério Público e a família
do preso ou pessoa por ele indicada. Em seguida, até 24 horas da realização da
prisão, o auto de prisão deve ser encaminhado para o juiz, bem como deverá ser
entregue ao preso, no mesmo prazo, nota de culpa, sob pena de nulidade do
APF.
No caso da nota de culpa, essa
obrigatoriedade ocorre para cientificar o preso os motivos de sua prisão e os
fatos que lhe estão sendo imputados, sendo assim fica garantido ao acusado o
seu direito constitucional previsto no artigo 5º, LXIV, CF, apoiado pelo
princípio da ampla defesa.
Quanto à comunicação ao juiz e o
posterior envio do APF, trata-se do controle jurisdicional sobre os atos da
autoridade policial. A Constituição Federal prevê esse controle jurisdicional
no inciso XXXV do artigo 5º.
Conforme exposto anteriormente,
uma importante mudança foi trazida pela Lei 12.403/2011, que foi a possiblidade
de o acusado ter contato com advogado em 24 horas. Assim, efetuada a prisão em
flagrante deverá o delegado perguntar ao preso o nome de seu advogado, de
maneira que se o acusado não declinar o nome de um advogado deverá ser remetida
cópia integral dos autos à Defensoria Pública, sob pena de nulidade do Auto de
Prisão em Flagrante.
Antes da entrada em vigor a
referida lei, a pessoa que cometesse um crime, caso não tivesse condições de
pagar um defensor, somente teria a defesa de um advogado depois que a família
do denunciado tomasse as providências necessárias, como por exemplo, levantar
verba suficiente para pagar o advogado ou procurar assistência na Defensoria
Pública, o que na maioria das vezes é demorado. Com isso, a pessoa pobre só
teria contato com um advogado dias ou até semanas depois da prisão em
flagrante, afrontando, dessa forma, o princípio constitucional da isonomia.
Outrossim, o juiz ao receber o
APF poderá relaxar a prisão, caso esta não preencha algumas das hipóteses retrocitadas,
situação esta que culmina em ilegalidade da prisão em flagrante. Caso o juiz
verifique o legalidade da prisão ele poderá convertê-la para prisão preventiva
se estiverem presentes os requisitos do artigo 312 do CPP e se mostrarem
inadequadas as medidas previstas no artigo 319 também do CPP ou, se for o caso, determinar a soltura do
indiciado por meio da liberdade provisória com ou sem fiança.
Para que a prisão em flagrante
seja legal, além das formalidades supramencionadas, a conduta do executor da
prisão deve ser transparente, livre de qualquer atitude suspeita capaz de por
em dúvida a autoria do delito. Isto ocorre com maior frequência nas modalidades
de flagrantes impróprios (que serão abordados em tópico específico), porque a
obtenção de provas fica mais difícil, haja vista o crime ter sido cometido em
tempo diverso da realização prisão.
Estando a prisão em flagrante em
conformidade com as regras do CPP, o juiz poderá convertê-la para preventiva se
verificar a presença dos requisitos do fumus
boni juris e o perculum in mora, o
primeiro consubstanciado na autoria e materialidade do delito, e o segundo nas
hipóteses previstas no artigo 312 do CPP.
No caso de a prisão em flagrante
ser legal, mas não preencher os requisitos do artigo 312 do CPP, não haverá
motivos suficientes para que a prisão persista, nesta hipótese o juiz deverá
determinar a soltura do indiciado, por meio de liberdade provisória, com ou sem
fiança, podendo aplicar a conjuntamente, se for o caso, as medidas previstas no
artigo 319 CPP. No entanto, se o magistrado observar no APF que o agente
cometeu o delito nas condições previstas nos incisos I a III do artigo 28 do
Código Penal, poderá conceder ao acusado a liberdade provisória, mediante termo
comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação do benefício.
Importante ressaltar que em
todas essas situações em que o magistrado se manifesta os seus atos devem ser
fundamentados, tendo em vista um princípio maior, qual seja o da motivação das
decisões judiciais (artigo 93, inciso IX, CF).
Outra informação pertinente às
formalidades do APF diz respeito à conversão da prisão em flagrante para prisão
preventiva. É que o artigo 311 do CPP determina não ser possível a conversão da
prisão em flagrante para prisão preventiva, por parte do juiz, ex officio, antes do curso da ação
penal, ou seja, antes denúncia. Por quanto, a prisão preventiva decretada ex officio pelo juiz, acarreta a
afronta ao princípio do contraditório. Para que a prisão em flagrante possa ser
convertida em preventiva antes do curso do processo, deverá ser feito por
requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial, conforme disposto no artigo 311 do CPP, in verbis:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou
do processo penal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a
requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial.
O
texto da lei é claro no sentido de que o juiz poderá decretar a prisão ex officio se no curso da ação penal, esse dispositivo legal é lógico no
sentido de que antes da deflagração da ação penal o acusado não está plenamente
coberto pelo principio do contraditório. Nesse sentido a jurisprudência:
"O inquérito não
possui contraditório, mas as medidas invasivas deferidas judicialmente devem se
submeter a esse princípio, e a sua subtração acarreta nulidade.
Obviamente não é possível falar-se em contraditório absoluto quando se trata de medidas invasivas e redutoras da privacidade. Ao investigado não é dado conhecer previamente - sequer de forma concomitante - os fundamentos da medida que lhe restringe a privacidade. Intimar o investigado da decisão de quebra de sigilo telefônico tornaria inócua a decisão.
Contudo, isso não significa a ineficácia do princípio do contraditório.
Com efeito, cessada a medida, e reunidas as provas colhidas por esse meio, o investigado deve ter acesso ao que foi produzido, nos termos da Súmula Vinculante nº 14. Os fundamentos da decisão que deferiu a escuta telefônica, além das decisões posteriores que mantiveram o monitoramento devem estar acessíveis à parte investigada no momento de análise da denúncia e não podem ser subtraídas da Corte, que se vê tolhida na sua função de apreciar a existência de justa causa da ação penal. .
Trata-se de um contraditório diferido, que permite ao cidadão exercer um controle sobre as invasões de privacidade operadas pelo Estado." .
Inq 2.266 (DJe 13.3.2012) - Relator Ministro Gilmar Mendes - Tribunal Pleno.
Obviamente não é possível falar-se em contraditório absoluto quando se trata de medidas invasivas e redutoras da privacidade. Ao investigado não é dado conhecer previamente - sequer de forma concomitante - os fundamentos da medida que lhe restringe a privacidade. Intimar o investigado da decisão de quebra de sigilo telefônico tornaria inócua a decisão.
Contudo, isso não significa a ineficácia do princípio do contraditório.
Com efeito, cessada a medida, e reunidas as provas colhidas por esse meio, o investigado deve ter acesso ao que foi produzido, nos termos da Súmula Vinculante nº 14. Os fundamentos da decisão que deferiu a escuta telefônica, além das decisões posteriores que mantiveram o monitoramento devem estar acessíveis à parte investigada no momento de análise da denúncia e não podem ser subtraídas da Corte, que se vê tolhida na sua função de apreciar a existência de justa causa da ação penal. .
Trata-se de um contraditório diferido, que permite ao cidadão exercer um controle sobre as invasões de privacidade operadas pelo Estado." .
Inq 2.266 (DJe 13.3.2012) - Relator Ministro Gilmar Mendes - Tribunal Pleno.
Nas
infrações de menor potencial ofensivo, ao invés da lavratura do auto de
flagrante, teremos a realização do termo circunstanciado, desde que o infrator
seja imediatamente encaminhado aos juizados especiais criminais ou assuma o
compromisso de comparecer, quando devidamente notificado. Caso contrário, o
auto será lavrado recolhendo-se o acusado ao cárcere, salvo se for admitido a
prestar fiança, nas infrações que a comportem, ou se puder livrar-se solto,
dentro das hipóteses do art. 321 do CPP.
Modalidades de Prisão em Flagrante Delito
As modalidades de prisão em
flagrante estão taxadas no artigo 302 do CPP. São três as modalidades previstas
no artigo 302 CPP, a saber, flagrante próprio ou perfeito previsto nos incisos I e II, flagrante impróprio ou imperfeito previsto no inciso III e flagrante presumido previsto no
inciso IV.
Há
também a classificação desta espécie de prisão no que tange a sua origem, e
nesse caso ele pode ser facultativo ou obrigatório, preparado ou provocado,
esperado, forjado, diferido/retardado/prorrogado/ ou ação controlada. Há uma
classificação também relacionada à origem da prisão em flagrante chamada de
entrega vigiada, cujo estabelecimento se deu com a convenção de Viena de 1988,
a qual o Brasil é signatário.
Flagrante Facultativo e Flagrante obrigatório
O artigo 301
do CPP prevê a possibilidade de qualquer do povo realizar a prisão em
flagrante. Assim, o cidadão, ou até mesmo a própria vítima, ao se deparar com
um sujeito cometendo uma infração penal poderá realizar a prisão em flagrante.
Trata-se do flagrante facultativo.
Já em
relação às autoridades policiais, estas tem o dever de realizar a prisão em
flagrante do agente que comete um delito, sob pena de responder criminal e
funcionalmente por sua omissão. Este é o caso de flagrante obrigatório.
Tanto o
cidadão do povo quanto o agente policial ao realizar a prisão estão amparados
pelo artigo 23 do Código Penal, aquele pelo exercício
regular de direito e este pelo estrito
cumprimento de dever legal.
Importante
ressaltar que para a realização da prisão em flagrante não há o que se falar em
inviolabilidade de domicílio, pois conforme entendimento do STF não há direito
individual absoluto, de maneira que em casos excepcionais, para preservar o
interesse e a segurança da coletividade, o direito individual da pessoa pode
ser violado.
Assim, pode
o cidadão ou a autoridade policial realizar a prisão em flagrante delito
durante as 24 horas do dia, observadas as formalidades legais.
Neste ponto
do trabalho ao tratarmos de flagrante facultativo e obrigatório, estamos
fazendo referência ao sujeito ativo deste instituto. Dessa forma, se faz
desnecessário a menção de sujeito ativo, haja vista que este tema se esgota
nestas duas possibilidades (qualquer do povo, inclusive a própria vítima e a
autoridade policial).
No entanto,
o sujeito passivo na relação de flagrância será objeto de tópico independente,
tendo em vista que existem diversas peculiaridades para cada tipo de pessoa que
pode ou não sofrer a prisão em flagrante delito.
Flagrante próprio ou perfeito
É aquele previsto nos incisos I
e II do artigo 302 do CPP. Ocorre quando o agente é surpreendido cometendo a
infração penal ou quando acaba de cometê-la. Quando o sujeito é pego cometendo
o delito ele é impedido de prosseguir na execução do crime, resultando, em
alguns casos, em tentativa. Salvo nas hipóteses de crime permanente em que a
consumação se prolonga no tempo, nesse caso evita-se o prosseguimento do delito
já consumado[4].
Já no segundo caso, quando o
agente acaba de cometer o delito, deve-se entender por acaba de cometê-la como ter sido o agente surpreendido no mesmo
instante que acabou de realizar a conduta repreensível, ou seja, o crime já foi
consumado e a prisão servirá não mais para impedir a execução do crime, mas
para colher provas de materialidade e autoria. Importante ressaltar que na
hipótese do inciso II, o flagrante só será considerado próprio ou perfeito caso
o autor não consiga se afastar da vítima e do local do crime, pois se conseguir
a fuga, poderá ser preso apenas nos termos dos incisos III e IV do artigo 302
do CPP.
Como exemplo das modalidades de
prisão em flagrante descritas acima temos que um sujeito atira contra seu
desafeto, mas erra e, neste momento , é surpreendido por policiais que o
dominam e o prendem (inciso I) , neste caso além de evitar a consumação do
crime de homicídio, resultando em tentativa,
a intervenção do agente da policia serviu também para colher provas de
materialidade e autoria do delito. Em um segundo exemplo imagine a pessoa que
acaba de cometer o homicídio , porém não consegue evadir-se do local sendo
preso no exato instante em que se preparava para fugir (inciso II).
No caso de crime permanente, por
exemplo, um traficante de drogas preso em flagrante pelo delito previsto no
artigo 33 da lei 11.343/2006. Note que o crime estava se consumando, até o
momento em que foi efetuada a prisão.
Flagrante impróprio, imperfeito, irreal ou quase
flagrante.
Nesta modalidade o crime pode
ser ou não concluído, o que caracteriza o flagrante impróprio é a fuga do
agente do local do crime, desencadeando, por conseguinte uma perseguição por
qualquer pessoa. Em outras palavras a prisão é efetuada, logo após o cometimento
da infração penal, em lugar diverso do local do delito, mediante perseguição
ininterrupta, ou seja, sem solução de continuidade e em situação que faça
presumir ser ele o autor do crime.
A lei não indica quanto tempo se
refere a expressão logo após ou por
quanto tempo pode perdurar a perseguição. No entanto, a doutrina explica que
tal expressão deve ser considerada na forma de imediatidade, ou seja, tão logo
seja cometido o delito deve ter início a perseguição, por exemplo, um sujeito
que acaba de roubar um carro sai em fuga pela avenida e é perseguido logo após ter realizado o roubo.
Note que o tempo entre a conduta e o início da perseguição é curto, cerca de
minutos.
Já em relação ao tempo de
duração da perseguição podemos tomar como exemplo o filme prenda-me se for capaz, estrelado por Tom Hanks e Leonardo Di
Cáprio. A história do filme gira em torno de um policial (Tom Hanks) que
atravessa o país em perseguição que dura meses, porém sem sair do encalço do
criminoso (Leonardo Di Cáprio), em momento algum a perseguição sofre solução de
continuidade, ela é continua. Por fim, quando preso o criminoso estaria em
flagrante?
A resposta é sim, pois a
perseguição foi continua, em momento algum o policial parou a perseguição,
somente, revezando o turno com seus colegas. O importante a ser observado é
justamente este ponto, a continuidade. A lei não determina por quanto tempo
deve durar a perseguição, tão pouco que o agente não deva sair do campo de
visão dos perseguidores, mas obrigatoriamente deve ser ininterrupta a
perseguição. Nada mais lógico, pois se uma pessoa que comete um crime e, logo
após, é perseguido, ininterruptamente, durante uma semana, ao que tudo indica
não há o que falar em dúvida quanto à autoria do delito.
Corrobora esse raciocínio o entendimento
de Roberto Delmanto Junior em sua
obra “As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração”:
“A perseguição há que
ser imediata
e ininterrupta, não restando ao indigitado autor do delito qualquer
momento de tranquilidade”[5].
Grifamos
Neste sentido a jurisprudência:
CONSTITUCIONAL.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. FLAGRANTE DELITO. PERSEGUIÇÃO. OBSERVÂNCIA DO
ART. 302 DO CPP. CRIME PERMANENTE. ART. 303 DO CPP. AUTORIDADE POLICIAL. NÃO
SUJEIÇÃO À COMPETÊNCIA JURISDICIONAL RATIONE LOCI. ART. 5º, LXII, DA CF.
OMISSÃO. LEGALIDADE DA PRISÃO. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. - Não há que se falar em nulidade da prisão
em flagrante, se a mesma foi realizada após perseguição do agente, que se
encontrava em situação que fazia presumir ser o mesmo autor da infração,
sobretudo quando se trata de crime permanente, em que o agente se encontra em
flagrante enquanto não cessada a permanência, de acordo com o art. 303 do CPP.
- Por não estarem as autoridades policiais submetidas à competência
jurisdicional ratione loci, não há nulidade no fato de haver sido o auto de
prisão em flagrante lavrado em local diverso daquele em que ocorreu a prisão. -
A omissão quanto ao disposto no art. 5º, LXII, da CF não exclui a legalidade da
prisão. - Recurso ordinário desprovido.
(STJ - RHC: 11442 SC
2001/0070304-2, Relator: Ministro VICENTE LEAL, Data de Julgamento: 10/12/2001,
T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 18.02.2002 p. 498)
E
ainda:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO EM FLAGRANTE.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. FLAGRANTE IMPRÓPRIO.
ART. 302, III, CPP. DESCONSTITUIÇAO. EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO.
REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NAO EXAMINADO PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSAO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA.
1- Conforme se extrai do auto de prisão em flagrante e do acórdão recorrido, o paciente foi preso em decorrência das ininterruptas diligências da polícia visando a sua captura, procedimento que se iniciou logo após a prática do delito, configurado o que na dicção da doutrina é chamado de flagrante impróprio ou quase-flagrante.
2 - Para a desconstituição do que foi decidido nas instâncias ordinárias, ou seja, se inexistiu a situação flagrancial, se as diligências foram contínuas ou se elas efetivamente se iniciaram logo após a prática do crime, seria necessário o revolvimento aprofundado do conjunto fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus.
3 - No tocante à alegação de ausência dos requisitos necessários à imposição da custódia cautelar, não há como
conhecer do pedido, pois o tema não foi suscitado ou enfrentado pela Corte Estadual, vedada, nesse ponto, a supressão de instância.
4 - Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado.
A jurisprudência dos tribunais
superiores entende que o prazo para o início da perseguição deve ser um período
de tempo razoável entre o cometimento do crime a o início da perseguição, esse
curto espação de tempo serve para a colheita de informações sobre a
identificação do autor, como por exemplo, características físicas, roupas que
vestia, etc. Assim, logo após essa rápida investigação o autor passa
imediatamente a ser perseguido.
Flagrante Presumido ou ficto
Essa modalidade também pode ser
chamada de quase flagrante, pois o agente não é surpreendido no momento que
está cometendo o delito, mas após ter cometido.
Prevista no inciso IV do artigo
302 CPP, trata-se da hipótese de o agente ser encontrado logo depois de ter cometido o crime com instrumentos que
façam presumir ser ele o autor do delito. O termo encontrado faz deduzir que a pessoa deve ser procurada, diferindo
assim da modalidade anterior onde o agente deveria ser perseguido. Neste caso
não há a perseguição.
Nesta modalidade o termo logo depois presume um prazo maior que o
anterior (logo após). O tempo é maior em relação à imediatidade para efetuar a
prisão, ou seja, o lapso temporal entre o cometimento do crime e a realização
da prisão não é logo após, em seguida, quase que imediatamente, mas algumas
horas depois. No entanto, no que diz respeito ao prolongamento do tempo para
realizar a prisão, nesse aspecto essa modalidade não admite um prazo estendido
como na hipótese de perseguição, mas sim um tempo mais curto porque nessa
modalidade de flagrante as provas de autoria são mais frágeis, haja vista que o
agente não mais está no local do crime e não foi perseguido, assim, para chegar
a ele a pessoa que irá efetuar a prisão naturalmente terá que procurá-lo
apoiado em informações de terceiros, razão pela qual se torna mais difícil
imputar, com certeza, a autoria do delito.
Nesse sentido a jurisprudência:
Recurso
de apelação. Condenação pelo crime de receptação (art. 180, § 3º, do CP).
Valoração da prova colhida: negativa sem verossimilhança; depoimentos coerentes
de policiais merecendo credibilidade. Incontroversas a materialidade e autoria.
Acusado detido na posse da res furtiva. Presunção de sua responsabilidade.
Situação equiparada ao flagrante presumido ou ficto. Precedentes
pretorianos. Manutenção do veredicto condenatório. Recurso não provido.
(TJ-SP
- APL: 103857120118260050 SP 0010385-71.2011.8.26.0050, Relator: Penteado
Navarro, Data de Julgamento: 09/02/2012, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de
Publicação: 09/02/2012)
Grifamos.
Importante ressaltar que para a
caracterização da prisão em flagrante na modalidade presumida, a interceptação
deve ser causal e não casual, ou seja, deve haver a procura pelo autor em
decorrência do delito e não por mera coincidência, como por exemplo, em
uma patrulha de rotina. Assim, a título de exemplo, imagine um sujeito que
rouba a bolsa de uma mulher, foge, entra em um automóvel e consegue evadir-se
do local do delito. Quando chega em sua casa guarda o carro na garagem sem se
preocupar em ocultá-lo. Em seguida, uma guarnição da policia, próxima do local,
recebe informações sobre o roubo ocorrido e começa a fazer buscas. Os
policiais, ao receber denúncia sobre a localização do veículo utilizado para
fuga, chegam até o local onde se
encontra o autor do delito e encontram a
bolsa da vítima, procedendo então a prisão em flagrante delito do agente, pois
o mesmo foi encontrado com o objeto do roubo.
Note que a procura se deu logo
depois da ocorrência do crime e em decorrência dele.
Contudo, o fato de o agente ser
abordado pela policia em uma operação de rotina, não o isenta da reprimenda
penal, pois se na abordagem for encontrado com o sujeito, objetos, ferramentas
ou armas que foram utilizadas em um delito ou, ainda, se for encontrado com
objeto ilícito o agente pode não responder por um tipo penal, mas pode incorrer
em outro. Como por exemplo, na receptação qualificada (art.180,§3º, CP), onde o
agente pode não responder pelo crime originário, por exemplo, roubo ou furto,
mas responde pela receptação.
Flagrante
Preparado ou provocado
É aquele em que o agente é
induzido a cometer a infração penal. O sujeito se vê em uma situação em que não
está sob seu controle. Não há o que falar em cometimento do crime, pois se
trata da hipótese prevista no artigo 17 do Código Penal, ou seja, crime
impossível.
O Supremo Tribunal Federal editou
a súmula 145 disciplinando o tema: “Não há crime quando a preparação do
flagrante pela policia torna impossível sua condenação”.
A referida súmula se refere à
preparação de flagrante pela polícia, mas podendo a prisão em flagrante ser
realizada por qualquer pessoa, nada impede que o flagrante possa ser provocado
por qualquer um do povo, caracterizando também o crime impossível.
Há que se destacar que em certos
casos a pessoa que prepara o flagrante, o faz com o objetivo de capturar o
agente em outro crime e não naquele provocado. Isso ocorre com maior frequência
em crimes cujo núcleo do tipo contempla mais de uma conduta, como por exemplo,
o tráfico de entorpecentes previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Esse
dispositivo prevê dezoito condutas diferentes que podem caracterizar o crime de
tráfico. Dessa forma, o policial que se passa por viciado e tenta comprar a
droga do traficante, ao efetuar a prisão em flagrante ele não irá enquadrar o
indigitado autor do delito no núcleo vender, mas nos núcleos trazer consigo e ter
em depósito, até porque essas condutas configuram o crime permanente.
A cerca hipótese o Superior
Tribunal de Justiça em recente julgado assim se manifestou:
HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. FLAGRANTE PREPARADO.INOCORRÊNCIA. DELITO JÁ
CONSUMADO ANTERIORMENTE. ORDEM DENEGADA. 1. Não há falar em flagrante preparado
se o comportamento policial não induziu à prática do delito, já consumado em
momento anterior. 2. Hipótese em que o
crime de tráfico de drogas estava consumado desde o armazenamento do
entorpecente, o qual não foi induzido pelos policiais, perdendo relevância a
indução da venda pelos agentes. 3. Writ denegado.
(STJ - HC: 245515 SC
2012/0120560-7, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de
Julgamento: 16/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2012)
Neste sentido também a corte
gaúcha:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE FLAGRANTE PREPARADO REJEITADA. Não ocorre flagrante preparado quando
policial solicita a compra simulada da droga, pois as condutas de guardar,
oferecer ou trazer consigo a substância entorpecente já estavam consumadas
e esse fato é suficiente para a configuração do tipo múltiplo previsto no art.
33 da Lei nº 11.343/06. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. A finalidade da inquirição de testemunha é a busca da
verdade real pelo juiz, de forma que inexiste qualquer impedimento para que o
magistrado...
(TJ-RS - ACR:
70048787931 RS , Relator: Manuel José Martinez Lucas, Data de Julgamento:
26/09/2012, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do
dia 05/10/2012)
Para que essa modalidade de flagrante ocorra o
autor do delito não deve, em nenhum momento, ter o controle da situação, de
maneira que o agente deve ser induzido a cometer o crime, o que se deve
observar é a impossibilidade de acontecer aquele crime sem a intervenção de um
agente provocador. Ex. um empregador que está desconfiado de seu funcionário e,
visando prendê-lo em flagrante, arma uma situação onde deixa uma grande quantia
em dinheiro próximo a esse funcionário e fica aguardando o momento em que o
empregado pega o dinheiro, instante em que dá voz de prisão. Nesta situação
hipotética o empregado não agiu por livre e espontânea vontade, pelo contrário
foi induzido, instigado a cometer a conduta penal.
Sobre o flagrante preparado a
jurisprudência tem se manifestado da seguinte forma:
TJRJ. Responsabilidade civil do Estado.
Dano moral. Abuso de poder. Flagrante preparado e coação física praticada por
policial no momento da realização de prisão em flagrante com o intuito de
viabilizar matéria jornalística. Verba fixada em R$ 6.000,00. CF/88, arts. 5º,
V e X e 37, § 6º. CCB/2002, arts. 43, 186 e 927.
«Imobilização do
rosto da detenta com o intuito de submetê-la a uma fotografia. Abuso de poder.
Ato que extrapola a razoabilidade da prática do ato de captura. Ilicitude.
Prisão ilegal. Flagrante preparado. Relaxamento pelo juízo criminal.
Responsabilidade objetiva do Estado. Dever de indenizar. Violação a bens
integrantes da personalidade da pessoa humana – liberdade e imagem. Dano moral
configurado in re ipsa. Precedentes deste Tribunal e do STJ. Fixação da verba.
Observância (...)
Neste mesmo diapasão o Tribunal de Justiça de Minas Gerais,
no processo 1.0155.07.014557-0/001, no julgamento da apelação criminal, o Des.
Marcílio Eustáquio Santos, entendeu que a preparação do Flagrante em um crime
permanente pela vítima, em conjunto com a testemunha, tornou impossível a
consumação de um crime continuado. Além disso, o relator ainda observa que,
embora a súmula faça referência somente ao flagrante preparado pela polícia, é
natural que seja aplicável, também, em casos onde a vítima ou outrem provocam o
agente à prática do delito.
Flagrante esperado
Essa modalidade de prisão em
flagrante não descaracteriza a flagrância, pois não há um agente provocador, ou
seja, o autor do delito detém o controle da ação. O flagrante esperado ocorre
na maioria das vezes quando, por exemplo, a autoridade policial recebe a
notícia de que um crime está prestes a acontecer. Nesse caso a autoridade
policial monta um cerco no local informado e fica a espera da consumação do
delito. Ressaltamos que nem sempre a infração é consumada podendo
perfeitamente, graças à interceptação da autoridade policial, ocorrer o crime
tentado.
No entanto, segundo Guilherme de
Souza Nucci esta modalidade de prisão em flagrante pode se tornar em um crime
impossível quando a policia ao montar um esquema infalível de proteção ao bem
jurídico e por esse motivo ocorre uma situação de tentativa inútil e não
punível[6].
Assim, para que o flagrante esperado
seja válido é necessário que a autoridade policial saiba detalhes sobre o crime
que será cometido, mas que não tenha o controle total da situação fática o que
caracterizaria a hipótese do artigo 17 do Código Penal.
No julgamento do Habeas Corpus
86.066-4 Pernambuco, o Supremo Tribunal Federal, o relator Ministro Sepúlveda
Pertence, citando Tourinho Filho, afirma que não se pode confundir o flagrante
preparado com o denominado flagrante esperado. É preciso distinguir o agente
policial provocador da situação, do funcionário policial que, informado
previamente acerca de crime que alguém está praticando ou vai consumar,
diligencie para prendê-lo em flagrante, pois, em tal hipótese a intervenção da
autoridade não provocou, nem induziu o autor do fato criminoso a cometê-lo.
Não se pode olvidar que qualquer
do povo pode realizar a prisão em flagrante, conforme dispõe o artigo 301 do
CPP. E não é diferente nessa modalidade de flagrante, apesar de utilizarmos
apenas exemplos com hipóteses de prisões realizadas por autoridade policial.
Flagrante Diferido, Retardado, Protelado ou Ação Controlada.
Foi criado com o advento da Lei
9.034/95, que previu a possibilidade de o agente policial retardar a prisão em
flagrante, onde a autoridade policial vai controlando a ação até o melhor
momento para a prisão e obtenção das provas.
O inciso II do artigo 2º da
referida Lei previa que:
“Art.
2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos,
sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de
investigação e formação de provas:
(...)
II - a ação
controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação
praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob
observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento
mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de
informações;”
Em julgado de 30 de agosto de 2013
o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou:
É o relatório.
Decido.
O acórdão impugnado
denegou a ordem na origem mediante os seguintes fundamentos:
"Analisando-se
detidamente o proceado, depreende-se do APF de fls. 18 e ssss. haver resultado a prisão do paciente de
minuciosa investigação policial realizada durante meses no Bairro Vila
Alvarenga, em Ponte Nova, a apurar seu envolvimento em grande quadrilha de
traficantes atuantes na região. Foram realizadas campanas no imóvel em que
eram guardadas as drogas por Rondinélio Silva dos Santos, para Vitor Hugo
Guimarães Pereira, vulgo Vitinhom e para o paciente, vulgo" Garrafinha
", a fim de sustentar seu próprio vício.
Consoante relato do
policial condutor, as investigações
apontam para o paciente como um
dos principais líderes da quadrilha de intensa atuação na região , cuja
violência contra aqueles que perturbam seu comércio ilícito justifica o fato
dos outros envolvidos isentarem-no da propriedade dos entorpecentes. Também
fora noticiado pelo miliciano que o paciente se vale da menoridade de Victor,
argumentando que menores somente permanecem presos por cinco dias, e que ambos
possuem inúmeras passagens por tráfico e homicídios, revelando-se indivíduos de
alta periculosidade.
Diante de tais circunstâncias, o MM. Juiz de Direito da
Comarca de Ponte Nova, atentando-se à formalidade do flagrante, nos moldes do
art. 2º, II, da Lei nº 9.034/95, houve por bem
indeferir o pedido de relaxamento de prisão formulado pela defesa, em decisão
suficientemente fundamentada
(fls. 55/58).
Considerara o
magistrado a investigação policial realizada e a constatação, durante as
campanas, do envolvimento do paciente com a organização do tráfico,
afigurando-se presentes, in casu, os requisitos do fumus commissi delicti e o
periculum libertatis, a coadunarem com o disposto no art. 312
do CPP. Ainda a teor da decisão denegatória do benefício, a quantidade de droga apreendida na
operação policial, por si só, evidencia
a necessidade de manutenção da ordem pública, não se mostrando adequadas as medidas cautelares diversas
da prisão." (fls. 13/19; grifos nossos).
Como se vê, a
manutenção da custódia cautelar, ao contrário do alegado pela Impetrante,
encontra-se suficientemente fundamentada, em face das circunstâncias do caso
que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a necessidade da
medida para a garantia da ordem pública.
Ressalte-se que, pelo
que se infere dos autos, há fortes indicativos de que o Paciente reiterava na
atividade delituosa, o que demonstra com clareza a perniciosidade da ação ao
meio social.
Ademais, consoante informações
prestadas pelo Tribunal de Justiça paulista, juntadas aos autos, verifiquei que
o Paciente foi condenado como incurso no art. 33, § 4.º, c.c. art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa. Na
ocasião, o cárcere cautelar do Acusado foi mantido pelos mesmos fundamentos
apontados inicialmente.
Constatei, ainda, que
no dia 07/03/2013, a Corte a quo negou provimento ao recurso do Réu e deu
parcial provimento ao apelo do Ministério Público.
Seguiu-se a
interposição de recurso especial, o qual não foi admitido pela Corte de origem
em 19/06/2013 e, até a data em que foram prestadas as informações pelo Tribunal
a quo, não havia notícias de interposição de agravo.
Desse modo,
prejudicado o habeas corpus.
Embora não tenha
havido, ainda, o trânsito em julgado da condenação - em face da interposição de
recurso nas instâncias superiores -, o fato de estar encerrada a instância
ordinária e o réu condenado no processo, afasta o alegado constrangimento
ilegal na custódia preventiva.
Afinal, a
superveniência de prolação de sentença condenatória, seguida de julgamento do
recurso de apelação, torna temerário desconstituir a custódia cautelar do
Paciente preso desde o início da instrução, por decreto prisional devidamente
fundamentado.
Nessa esteira, não é
demais ressaltar o entendimento "de que não há lógica em permitir que o
réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em
liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação
cautelar" (STF, HC 89.824/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe de
28/08/2008.)
Ante o exposto, em
face da superveniente perda de objeto, JULGO PREJUDICADO o presente habeas
corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Brasília (DF), 30 de
agosto de 2013.
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora
O referido dispositivo legal foi
revogado pela Lei 12.850 de 02 de agosto de 2013, em vigor desde 16 de setembro
de 2013, que previu em seu artigo 3º, inciso III, a ação controlada como meio
de obtenção de provas.
Em que pese a revogação da Lei
9.034/95, não houve mudança no que diz respeito a possibilidade de o agente policial
retardar o flagrante para a obtenção das melhores provas.
Tanto a Lei antiga quanto a nova
vieram dar um grande suporte para o agente policial na sua atuação de prevenção
e repressão ao crime organizado. Antes da entrada em vigor das referidas legislações,
o policial ao se deparar com um grupo de pessoas realizando uma descarga de
armamento pesado de uso restrito indicando ser uma organização criminosa, ele
(policial) deveria imediatamente realizar a prisão em flagrante. Neste caso não
só a prisão poderia atingir apenas os integrantes de baixo escalão daquela
organização criminosa deixando os líderes em liberdade, como também havia o
enorme risco para a própria vida do policial que teria de abordar os bandidos
sozinho e apenas com sua arma de baixo calibre.
Note-se que a lógica da Lei é
adequada, pois ao dar a possibilidade de o agente policial controlar a ação e efetuar
a prisão na melhor oportunidade para a obtenção das provas, o legislador
vislumbrou a possibilidade de proteger a integridade física da autoridade
policial e de desmantelar a organização criminosa.
Entrega Vigiada
Há também a possibilidade de
prisão em flagrante com o acompanhamento de um ilícito penal, mediante
autorização judicial, conhecida como entrega vigiada.
Esse instituto foi trazido ao
ordenamento jurídico pátrio com o advento da Convenção de Viena de 1988, a qual
o Brasil é signatário. Essa regra foi aprovada pelo Decreto Legislativo 162/91
e incorporada ao ordenamento brasileiro pelo Decreto 154/91 que previa em seu
artigo 1º, alínea l “Por ‘entrega
vigiada’ se entende a técnica de deixar que remessas ilícitas ou suspeitas de
entorpecentes, substâncias psicotrópicas, substâncias que figuram no Quadro I e
no Quadro II anexos nesta Convenção, ou substâncias que tenham substituído as
anteriormente mencionadas, saiam do território de um ou mais países, que o
atravessem ou que nele ingressem, com o conhecimento e sob a supervisão de suas
autoridades competentes, com o fim de identificar as pessoas envolvidas em praticar
delitos especificados no parágrafo 1º do Artigo 3º desta Convenção”
Também o decreto 5.015/04, com
fulcro nas disposições da Convenção de Palermo mais conhecida como Convenção da
Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional de 2003, instituiu de
forma mais sucinta a entrega vigiada no ordenamento jurídico brasileiro:
Artigo 2 (...)
i) "Entrega vigiada" - a técnica que consiste em permitir que
remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, os
atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o controle das suas
autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar
as pessoas envolvidas na sua prática;
O artigo 53,II da Lei
11.343/2006, que trata do tráfico ilícito de entorpecentes, também prevê a
possibilidade de entrega vigiada, in verbis:
Art. 53. Em qualquer fase da persecução
criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos
previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público,
os seguintes procedimentos investigatórios:
(...)
II - a não-atuação policial sobre os portadores de
drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua
produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar
e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e
distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Antes desse dispositivo entrar em vigor, a autoridade policial
quando detectava um pacote com entorpecente era obrigado a destruir a droga,
perdendo assim a chance de efetuar a prisão dos traficantes responsáveis pelo
envio da droga.
Com essa possibilidade prevista na Lei de Drogas é possível que a
autoridade policial, se comprovar que conhece o itinerário do entorpecente,
acompanhe a entrega da droga até seu destino final para realizar a prisão do
maior número de integrantes da organização.
Assim, a título de exemplo, um agente da policia federal
trabalhando em um aeroporto, ao constatar a presença de entorpecente em uma
bagagem, procura investigar e consegue descobrir o local que a bagagem será
entregue, assim com base nessas informações, consegue uma ordem judicial para
vigiar a entrega de bagagem com o entorpecente e quando a “encomenda” é
recebida pelo destinatário o policial efetua a prisão em flagrante delito.
Existe uma divergência na doutrina no sentido de diferenciar a
entrega vigada da ação controlada.
Por exemplo, para Mariângela Lopes Neistein[7]
e Luiz Rascovski[8],
não se deve confundir a entrega vigiada com a ação controlada. Segundo eles “ação controlada é utilizada para a investigação de todo e
qualquer crime que praticado por organizações criminosas. Ao contrário, a
entrega vigiada, conforme salientado, é um meio de investigação típico do crime
de tráfico internacional de entorpecentes, em que é autorizada o controle do
tráfego de drogas que circulem dentro ou fora do país .”
Já para Rodrigo Carneiro Gomes[9]
“A ação
controlada e a entrega
vigiada são terminologias diversas, embora usadas
indistintamente, talvez porque ambas tenham idêntico objetivo: maior eficácia
probatória e repressiva na medida em que possibilitam a identificação do maior
número de integrantes de uma quadrilha ou organização criminosa. O conceito de ação controlada é mais amplo, pois permite o controle e vigilância
(observação e acompanhamento, no texto legal) de qualquer ação criminosa e não
apenas a entrega vigiada de entorpecentes (no caso da Convenção de Viena) e de
armas (no caso da Convenção
Interamericana contra a Fabricação e o Tráfico Ilícitos de Armas de Fogo).
Pode-se considerar, assim, que a entrega vigiada é uma das modalidades de ação
controlada.
Grifamos
Ao que nos parece a ação controlada compreende um sentido mais
amplo que abarca as investigações, monitoramento e vigilância das atividades de
organizações criminosas que atuam em diversos setores da sociedade. Em
contrapartida a entrega vigiada a que faz referência, por exemplo, o artigo 53,
II da Lei 11.343/2006, é mais
específico, mas também se trata de uma ação controlada, haja vista que a
autoridade policial retarda a realização do flagrante para tentar capturar
maior número de integrantes da organização criminosa e, também, para a obtenção
das melhores provas.
Assim, trata-se a entrega vigiada de uma forma, específica, de
ação controlada.
Flagrante Forjado, Maquinado ou
Fabricado.
Esse tipo de flagrante é completamente ilegal, ele é inválido,
pois a pessoa presa em flagrante não comete nenhuma infração penal. Toda a
situação delituosa é forjada por terceiros.
Exemplo típico desse tipo de flagrante ocorre quando policiais
abordam um indivíduo e pedem para fazer uma revista no veículo desta pessoa, em
seguida introduzem uma porção de entorpecentes no interior do veículo, para em
seguida dar voz de prisão pelo crime de tráfico de entorpecentes.
Importante ressaltar que nesses casos por causa das circunstâncias
da prisão, maioria das vezes em lugar ermo e sem testemunhas, é muito difícil
conseguir provar a inocência, por isso e de suma importância que não só o
delegado, mas também o Ministério Público atentem para todas as provas e os
meios que estas foram obtidas, a fim de evitar de cometer uma injustiça
prendendo, processando e, se for o caso, condenando um inocente.
Sujeitos da Prisão em Flagrante
Quanto ao sujeito ativo pode ser qualquer do povo e a autoridade
policial e seus agentes, conforme já mencionamos no tópico de Flagrante
facultativo e flagrante obrigatório.
Já em relação ao sujeito passivo a regra geral é que qualquer
pessoa pode ser presa em flagrante delito, porém há algumas exceções que
veremos a seguir.
A primeira exceção para a dispensa de flagrante refere-se aos
menores de 18 anos, que são amparados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente
(ECA) instituído pela Lei 8.069/90. Nos casos em que um menor seja surpreendido
em flagrante não há o que falar em prisão, pois o menor por não cometer crime,
mas ato infracional também não pode ser preso, mas apreendido e encaminhado a
autoridade competente.
Mesmo que o menor seja participe em co-autoria da infração, ele
será encaminhado para o órgão especializado nos atos infracionais, nos termos
do parágrafo único do artigo 172 do ECA.
Nas infrações penais comuns o Presidente da República não estará
sujeito à prisão enquanto não houver sentença condenatória (artigo 86, §3º,
CF). Em outras palavras, o Presidente da República não poderá ser preso em
flagrante enquanto estiver no exercício de suas funções. Trata-se de outra
exceção de dispensa de flagrante, o presidente caso cometa crime comum como
cidadão comum igualmente não sofrerá a persecução penal de imediato, devido à
imunidade presidencial, trata-se de irresponsabilidade penal relativa. Dessa forma, ficará
provisoriamente suspenso o andamento do feito, bem como dos prazos
prescricionais. Ao término do mandato é que dará início à persecução penal na
instância competente.
No entanto, se o crime comum for
cometido no exercício da função continua a prerrogativa da imunidade
presidencial, não cabendo prisão antes de sentença condenatória, porém ele será
julgado pelo STF depois de aprovado por 2/3 dos membros da Câmara dos
Deputados, momento em que o presidente ficará suspenso de suas funções pelo
prazo de 180 dias, sem prejuízo do prosseguimento do feito.
Outra exceção pode ser observada nos
Diplomatas Estrangeiros, que por força de tratados internacionais possuem
imunidade diplomática, e também não estão sujeitos à prisão em flagrante.
Há muitas discussões acerca da
extensão dessa imunidade do diplomata. Apesar de o artigo 37 da Convenção de
Viena dispor expressamente sobre a extensão da imunidade diplomática no art.
37,§2º e 3º: “aos membros do pessoal
administrativo e técnico da missão, além dos familiares que com eles vivam,
desde que "não sejam nacionais do Estado acreditador nem nele tenham
residência permanente" (...) “aos
membros do pessoal de serviço da missão que não sejam nacionais do Estado
acreditador nem nele tenham residência permanente, quanto aos atos praticados
no exercício de suas funções”.
O decreto 56.435/65, que
incorporou a regra ao ordenamento jurídico pátrio fez menção sobre a extensão
da imunidade parlamentar, senão vejamos:
Artigo 31
1. O
agente diplomático gozará de imunidade de jurisdição penal do Estado
acreditado. Gozará também da imunidade de jurisdição civil e administrativa, a
não ser que se trate de:
(...)
Artigo 37
1. Os
membros da família de um agente diplomático que com êle vivam gozarão dos
privilégios e imunidade mencionados nos artigos 29 e 36, desde que não sejam
nacionais do estado acreditado.
2. Os
membros do pessoal administrativo e técnico da missão, assim como os membros de
suas famílias que com êles vivam, desde que não sejam nacionais do estado
acreditado nem nêle tenham residência permanente, gozarão dos privilégios e
imunidades mencionados nos artigos 29 a 35 com ressalva de que a imunidade de
jurisdição civil e administrativa do estado acreditado, mencionado no parágrafo
1 do artigo 31, não se estenderá aos atos por êles praticados fora do exército
de suas funções; gozarão também dos privilégios mencionados no parágrafo 1 do
artigo 36, no que respeita aos objetos importados para a primeira instalação.
3. Os
membros do pessoal de serviço da Missão, que não sejam nacionais do Estado
acreditado nem nêle tenham residência permanente, gozarão de imunidades quanto
aos atos praticados no exercício de suas funções, de isenção de impostos e
taxas sôbre os salários que perceberem pêlos seus serviços e da isenção
prevista no artigo 33.
Diante do
exposto, resta claro que há a possibilidade de extensão da imunidade
diplomática.
Autor de acidente automobilístico culposo que preste pronto
e integral socorro à vítima, nos termos do art. 301 do Código de Trânsito
Brasileiro (Lei n. 9.503/97 - CTB). Nesta hipótese também é afastada a possibilidade
de prisão em flagrante.
Regra muito benéfica, pois ao afastar a possibilidade de
prisão em flagrante do autor do atropelamento, faz com que a pessoa pare para
prestar socorro à vítima, ao invés de se evadir para tentar escapar do
flagrante.
Também nos casos de infração penal de menor potencial
ofensivo o flagrante não é realizado, conforme previsto no artigo 69,§ único da
Lei 9.099/95, ocasião em que será lavrado um termo circunstanciado e o autor da
infração será encaminhado para o juizado especial criminal (JECRIM) ou assumirá
o compromisso de comparecer ao JECRIM quando notificado, sob pena de ser
lavrado o auto de prisão em flagrante e o autor do delito ser recolhido ao
cárcere nos termos do artigo 321, CPP.
O usuário de drogas, definido no artigo 28 da Lei de Drogas,
também não pode ser preso em flagrante por esse motivo, nos termos do artigo 48,§2º
da Lei 11.343/2006, in verbis:
Art. 48. O procedimento relativo aos
processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo,
aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da
Lei de Execução Penal.
(...)
§ 2o Tratando-se da conduta
prevista no art. 28 desta Lei, não se
imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente
encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a
ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as
requisições dos exames e perícias necessários.
G.n.
Os membros do Congresso Nacional
(senadores e deputados federais) não podem ser presos em flagrante, salvo em
crimes inafiançáveis, nos termos do artigo 53, §2º da CF.
Importante lembrar que o STF
entende que há a perda da imunidade parlamentar quando o congressista se afasta
para exercer cargo no Poder Executivo (informativo nº 135 – STF).
Os Deputados Estaduais e
Distritais também estão inclusos nas prerrogativas parlamentares conforme o
disposto no artigo 27, §1º da Carta Maior, in
verbis:
Art. 27. O número de Deputados à
Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na
Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de
tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.
§ 1º - Será de quatro
anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta
Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade,
imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e
incorporação às Forças Armadas.
Os magistrados só poderão ser presos em flagrante por crime
inafiançável, devendo a autoridade fazer a imediata comunicação e apresentação
do magistrado ao Presidente do respectivo Tribunal, nos termos do artigo 33 da
LC 35/79: “Art. 33 - São prerrogativas do magistrado: (...) II - não ser preso
senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especal competente para o
julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade
fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do
Tribunal a que esteja vinculado”.
Os
membros do MP só poderão ser presos em flagrante por crime inafiançável, devendo a autoridade fazer em 24 horas a
comunicação e apresentação do membro do MP ao respectivo Procurador-Geral, nos
termos do artigo 40,III, da Lei 8.625/93: “Art. 40. Constituem prerrogativas dos
membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica: (...)
III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime
inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas,
a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao
Procurador-Geral de Justiça”.
Ao advogado também confere a prerrogativa de
ter um representante da Ordem dos Advogados do Brasil, acompanhando a lavratura
do auto de Prisão em Flagrante, por delito inafiançável. Diz a Lei: “Art.
7º São direitos do advogado: (...) IV - ter a presença de
representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício
da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos
demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB”.
Considerações
finais:
Ao que parece a prisão em
flagrante, depois da mudança processual ocorrida em 2011 por força da Lei
12.403/11, tem natureza pré – cautelar, pois tão logo o Auto de Prisão em
Flagrante chegue ao conhecimento do juiz, este deverá relaxar a prisão no caso
de ilegalidade, decretar a liberdade provisória caso não haja ilegalidade ou
não estajam presentes os requisitos do artigo 312 CPP, ou converter a prisão em
flagrante para a preventiva, sente caso ela passa de uma prisão pré-cautelar,
instituída por força de um ato da autoridade policial (administrativa), para
uma medida cautelar homologada pela autoridade judiciária.
As diversas modalidades de
prisão em flagrante cercam de todas as formas as diversas condutas criminosas,
trazendo para o ordenamento jurídico uma vasta gama de ferramenta para o
combate à criminalidade.
Nas hipóteses em que a prisão em
flagrante é afastada, devido à regras específicas, devemos prestar atenção se
em algum momento não há a violação de um princípio maior, qual seja, o
princípio da isonomia expresso no artigo 5º da Constituição Federal. Pois se
vivemos em um Estado Democrático de Direito, logo todos estão abaixo da Lei,
disso se pode presumir todos são iguais em Direitos e Deveres. Ora, alguns
benefícios são dados à pessoas mesmo que esta desrespeite a lei fora de sua
função, ou seja, como um cidadão comum, dessa forma deveria responder como
qualquer do povo.
As prerrogativas da função devem
ser respeitadas para um melhor desempenho da atividade, seja ela
administrativa, executiva ou judiciária, neste ponto cremos que não há afronta
ao Princípio da isonomia, porém a partir do momento em que tais prerrogativas
são conferidas fora da atividade funcional, nesse momento há uma grave afronta
aos direitos individuais, pois se um cidadão comete um delito e um parlamentar
comete o mesmo delito fora de suas atividades parlamentares, ambos devem
responder por sua conduta da mesma forma.
Isto porque, nos casos de
medidas privativas de liberdade, não há prerrogativa capaz de se sobrepor ao
princípio maior estabelecido na Carta Cidadã qual seja o Direito de Liberdade.
Bibliografia
Junior, Aury Lopes: Direito Processual Penal – São
Paulo - Saraiva 10ª ed. 2013.
Tourinho Filho, Curso de Processo Penal, p. 458 São
Paulo.
Nucci , Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal
e Execução Penal 10ª ed. Editora RT.
p.601. São Paulo: 2013
DELMANTO, Roberto Junior. As modalidades de prisão
provisória e seu prazo de duração.2ed.Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2001.
NEISTEIN, Mariângela Lopes. O agente infiltrado como
meio de investigação, 2005. São Paulo.
RASCOVSKI, Luiz. Entrega Vigiada: Meio
Investigativo de Combate ao Crime Organizado, São Paulo Saraiva: 2013.
GOMES, Rodrigo Carneiro. O
Crime Organizado na Visão da Convenção de Palermo - 2ª Edição. Saraiva, São
Paulo: 2009.
[3]
Nucci , Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal 10ª ed.
Editora RT. p.601. São Paulo: 2013
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duração.2ed.Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2001
[6]
Nucci , Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal 10ª ed.
Editora RT. p.608. São Paulo: 2013.
[7]
NEISTEIN, Mariângela Lopes. O agente infiltrado como meio de investigação,
2005. São Paulo.
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